Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2018/0030343
Recurso de Apelación 908/2020
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido:
SENTENCIA Nº 411/2021
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 24 de mayo de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 908/2020, que ha sido interpuesto por la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 3 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 9/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada don Secundino, representado y dirigido por el Letrado don Domingo Javier Martín Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-Don Secundino interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 2 de octubre 2018, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 26 de abril de 2018, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que se le denegó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
El recurso contencioso administrativo se estimó por sentencia dictada en fecha de 3 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 9/2019 de su registro
SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a don Secundino, que formuló oposición al mismo.
TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 5 de mayo de 2021, en que se suspendió por enfermedad de la Magistrado Ponente. Efectuado nuevo señalamiento para el día 19 de mayo, la deliberación y fallo se efectuó en dicha fecha.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Secundino, nacional de Nigeria, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno Madrid de 2 de octubre de 2018, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 26 de abril de 2018, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que, en aplicación de los artículos 7 a 13 y 15 del Real Decreto 240/2007, se le denegó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada el 7 de marzo de 2018, en calidad de cónyuge de la ciudadana española doña Florinda, por razones de orden público al constituir la conducta del solicitante una amenaza real, grave y actual contra el orden y la seguridad pública y por falta de medios económicos suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario y de su esposa.
La antedicha resolución de 26 de abril de 2018 tuvo por fundamentos los documentos aportados y los diversos informes y certificados incorporados al expediente administrativo, los preceptos citados, los artículos 22 y 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la Orden PRE 1490/2012, de 9 de julio, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 10 de julio de 2008, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2015, las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 17 de junio y 27 de noviembre de 2000 y de 20 de junio de 2001, así como otras de Tribunales Superiores de Justicia.
Recogió en sus antecedentes de hecho los siguientes antecedentes y presupuestos fácticos:
-Que don Secundino fue condenado en sentencia firme de fecha 5 de mayo de 2017, en la causa 606/2017, a una pena entre otras, 7 meses de prisión, por un delito de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil ( artículo 392.1 del Código Penal)
-Los siguientes antecedentes policiales de Secundino:
-Diligencias número NUM000, instruidas por la Comisaría Local de Alcorcón, por un delito de estafa.
-Diligencias número NUM001, instruidas por la Comisaría de Distrito de Ciudad Lineal de Madrid, por un delito de falsificación de documentos.
-Diligencias de 25 de noviembre 2014, instruidas por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid por un delito de falsificación de documentos.
-Diligencias NUM002 instruidas por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid por los delitos de usurpación, blanqueo de capitales y falsificación de documentos.
- Prohibición de entrada en territorio Schengen vigente, por Noruega, por condena penal a 3 años y 6 meses de prisión por un delito de tráfico de estupefacientes.
-Insuficiencia de medios económicos para el mantenimiento de la unidad familiar al haberse aportado únicamente una cuenta bancaria a nombre del solicitante con un saldo, a fecha de 19 de diciembre de 2017, de 4067,95 euros y una cuenta bancaria a nombre de la ciudadana comunitaria con un saldo, a fecha de 2 de febrero de 2018, de 430,98 euros, encontrándose el recurrente y su esposa de baja en el sistema de la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que no desempeñan actividad laboral.
Por su parte, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 2 de octubre de 2018 desestimó el recurso de alzada argumentando que él mismo no había desvirtuado los fundamentos de la resolución impugnada por cuanto que la conducta del recurrente ponía de manifiesto el riesgo y la vulneración del orden público de forma continuada pues no constaba la cancelación de los antecedentes penales, concurrían numerosos antecedentes policiales y se encontraba vigente la prohibición de entrada en territorio Schengen, reiterando que no había quedado acreditada que la esposa del recurrente estuviera trabajando ni dispusiera de recursos suficientes para que el peticionario no se convertirse en una carga para la asistencia social en nuestro país.
SEGUNDO.-La sentencia de 3 de septiembre de 2020 estimó el recurso contencioso administrativo al considerar, en primer lugar, tanto los antecedentes policiales, como el antecedente penal y la prohibición de entrada en territorio Schengen, que valoró motivadamente a la luz de lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007, en el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, y de la sentencia del TJCE, Pleno, de 25 de julio de 2008, núm. C- 127/2007, concluyendo que la Administración no había acreditado que su conducta actual constituyera una amenaza real y suficientemente grave para intereses fundamentales de la sociedad porque, pese al escaso interés del recurrente por ejercer profesión u oficio, y a su inclinación a actividades delictivas, lo cierto era que el antecedente penal recogido en la resolución de 26 de abril de 2018 fue cancelado después del acto de la vista del proceso de instancia; el antecedente policial consistente en el atestado n° NUM000 de la Comisaría Local de Alcorcón de fecha 23 de enero de 2017 por estafa, finalizó por sentencia absolutoria de 17 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Móstoles; no constaba que los demás antecedentes policiales hubiesen tenido trascendencia penal de algún tipo; y ya estaba muy lejano el antecedente penal constituido por la condena impuesta el 22 de abril de 2008 por un tribunal de Dinamarca, a la pena de tres años y medio de prisión por delito de tráfico de drogas, que había dado lugar a la prohibición de entrada en territorio Schengen.
Frente a esta valoración judicial la Abogacía del Estado invocada el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, el artículo 6 de la Directiva 2003/109/CE, y las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de setiembre de 2003, de 19 de diciembre de 2007 y de 30 de julio de 2020, señalando que los antecedentes penales y policiales del peticionario fueron valorados adecuadamente como una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que nada induzca a pensar que no vayan a cometer de nuevo a otros actos delictivos.
Pues bien, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007,de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, contempla la posibilidad de denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.
El citado Real Decreto incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
Recuérdese que el artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:
'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.
2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.
La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...'
En lo que ahora interesa, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 previene:
'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
.../...
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
.../...
5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.
.../...'
Interesa recordar ahora que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, referido a un caso de expulsión pero que consideramos aplicable al supuesto de autos en razón de la doctrina general sobre el concepto de orden público, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que el recurrente había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una 'amenaza real y suficientemente grave'.
La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017, relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario -en el que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 del Real Decreto de Comunitarios y el artículo 28.1 de la Directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000-, añadiendo:
'Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM003 de 1968 y de su matrimonio con doña Benita , nada consta de interés en las actuaciones'.
Por consiguiente, lo relevante en este caso es determinar si, en el momento en que se pidió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, las conductas recogidas en la resolución que denegó la solicitud podían reputarse como un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes.
Téngase en cuenta que en el recurso de apelación no se cuestionan los hechos que se recogen en la sentencia de instancia como presupuestos de la conclusión judicial, que además están acreditados en el expediente administrativo. Pero, aunque de la valoración judicial de cada uno de esos hechos está muy motivada en la sentencia, la Sala no comparte sus conclusiones probatorias: sin perjuicio de la cancelación sobrevenida del único antecedente penal, por un delito cometido en 2013, y habiéndose suspendido el cumplimiento de la pena privativa de libertad, de que la sentencia condenatoria del tribunal de Dinamarca se había dictado 10 años antes de que se solicitara la tarjeta de residencia que nos ocupa y de la sentencia absolutoria por el antecedente policial de 2017, lo cierto es que el apelado no ha cumplido con la carga de acreditar un resultado judicial favorabe en relación a los demás antecedentes policiales, lo que impide considerar acreditado un pronóstico favorable.
Así las cosas, concluimos que, cuando se inició y se resolvió el procedimiento administrativo, la conducta personal de don Secundino podía considerarse como constitutiva de una amenaza actual que afectaba a intereses fundamentales de la sociedad, por lo que acogemos el motivo de recurso, a lo que no obsta la circunstancia de que el artículo 25 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen no impide otorgar un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, siempre que se salvaguarden los intereses del Estado informante.
TERCERO.-En segundo término, la sentencia de instancia estimó que la protección de la vida familiar y la prohibición de discriminación basada en la disposición de medios económicos, dispensa del cumplimiento de la exigencia de disponer de los mismos para la concesión de la tarjeta comunitaria a familiares de un ciudadano español, como es el caso, en que el demandante es cónyuge de una ciudadana española.
Ello se discute por la Abogacía del Estado, que invoca el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, , la Disposición Final Quinta del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, y sostiene que el término familiar de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o lo acompañen, y solicita que, en su caso, se acuerde la retroacción de actuaciones para que la Administración valore los medios económicos y la convivencia real de los cónyuges, que no ponderó al haber denegado la solicitud por razones de orden público.
La decisión del motivo de recurso pasa por tener en consideración la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en relación a los familiares de ciudadanos comunitarios que no han ejercido el derecho a la libre circulación:
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec.3893/2018), con cita de las sentencias de 18 de julio de 2017 ( rec. 298/2016), de 11 de junio de 2018 ( rec. 1709/17), 3 de julio de 2018 (rec. 4181/17), 30 de octubre de 2018 (rec. 3047/17) y 6 de noviembre de 2018 (rec. 5468/17), despeja toda duda sobre la exigibilidad a un ciudadano español que quiere reagrupar a parientes no comunitarios, en este caso a su cónyuge, del requisito de contar con medios económicos suficientes para el mantenimiento de su familia, al declarar:
' Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión "otro Estado miembro" del artículo 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto ---que, por tanto, ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE---, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del "ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte ... cuando le acompañen o se reúnan con él", con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: "El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ... será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ...", de forma que, suprimida la expresión "otro Estado miembro", y "equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero(a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre)"---último párrafo del Fundamento Jurídico Décimo Primero de la referida sentencia---, resultaba ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España ---a los solos efectos de reagrupación--- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, "que acompañen o se reúnan" a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo español) en España.
La expresión, pues, "cuando le acompañen o se reúnan" del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.
Dado el ámbito de la Directiva, su artículo 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción.
Pero el significado de las palabras "acompañen" o "reúnan", después de la anulación de la expresión "otro Estado miembro" del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos:
1) Los familiares que "acompañan" al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se "reúnen" con él en España;
2) Los familiares extranjeros del español que le "acompañan" a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y,
3) Los familiares extranjeros que se "reúnen" en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.
[...]No se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva ---que es a lo que se refiere la STS de 6 de junio de 2010 en su Fundamento Jurídico Segundo---, sino el artículo 2, párrafo segundo, del Real Decreto 240/2007 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.
Por ello ---como ya hemos expuesto en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 ---, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la STS de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/2007 - --con independencia y al margen de la Directiva---, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ---o no--- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7.
Al español, es cierto, no se le podrá limitar ---salvo en los casos legalmente previstos--- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.
Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.
Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1CE, habiendo declarado la STC 186/2013 , en sintonía con la 236/2007 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1CE".
[...]Por todo lo anterior, reiteramos la respuesta que diéramos en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 , al tratarse de una cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia, esto es la 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles':
Con base en cuanto ha sido expuesto, reiteramos:
"EL ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES "'.
Más recientemente la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 21 de enero de 2021, recurso de casación número 2826/2018 - ( con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y de 20 de julio de 2020 y teniendo en cuenta la doctrina establecida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) y en la STC 42/2020, de 9 de marzo, ha reiterado que:
'El art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que no hayan ejercido el derecho a la libre circulación con las matizaciones que se han indicado antes, tanto en relación con las circunstancias a valorar para determinar la concurrencia del derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, conforme a los arts. 7 de la Directiva 2004/38 y 7 del Real Decreto 240/2007 , como, en su defecto, si concurre el derecho derivado de la situación de dependencia'.
En relación con el supuesto de que el familiar sea cónyuge del ciudadano español, la precitada sentencia de 21 de enero de 2021 señala como circunstancias a valorar de forma motivada, las siguientes:
- Si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto: La Administración no puede denegar de manera automática la solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes, sino que debe valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas esa relación de dependencia.
-No es necesario que los cónyuges vivan juntos: ' a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia', por tanto, la obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos la relación de dependencia que forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio.
- Como la finalidad de la norma es la de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España, dicha finalidad se cumple si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios, pero también si su titular es el cónyuge extracomunitario, o si la suma de los recursos de ambos permite el sostenimiento de la unidad familiar, debiendo de valorarse, por consiguiente, la capacidad económica de ambos cónyuges porque, en otro caso, se lesionaría el derecho a la igualdad entre ellos.
- En cuanto a la procedencia de los medios económicos, estos pueden ser tanto los que aporten los cónyuges, como otros familiares -p.ej. los padres del ciudadano español y/o los de su cónyuge-.
De lo anterior se concluye que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.
El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dispone:
'Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:
a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o
b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o
c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o
d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).
2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.
3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos:
a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente;
b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo;
c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses;
d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo.
4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior.
5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro.
6. Junto a la solicitud de inscripción, deberá presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante, así como la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles para la inscripción establecidos en este artículo. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.
7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.
A su vez, en lo que interesa al caso, el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 dispone:
'Artículo 3. Documentación acreditativa.
1. Todas las solicitudes de inscripción deberán ir acompañadas del pasaporte o documento nacional de identidad, válido y en vigor, del solicitante. Si estos documentos estuvieran caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.
2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante:
.../...
2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.
La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.
Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'.
Pues bien, en el caso de autos la Administración apelante ha cumplido las exigencias jurisprudenciales de indagación y valoración de la situación económica de los cónyuges y de motivar adecuadamente su conclusión de que los medios económicos de que disponían eran insuficientes para el mantenimiento de la unidad familiar en los términos normativamente exigidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero:
Como ha quedado acreditado en el expediente administrativo a través de la consulta a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el momento en que don Secundino presentó la solicitud, tanto él como su esposa, doña Florinda, se encontraban dados de baja en el sistema, por lo que, en defecto de medios probatorios adicionales, es posible concluir que ninguno de los dos estaba trabajando.
Se une a lo anterior que tampoco se ha acreditado que el recurrente y/o su esposa tuvieran medios económicos suficientes para atender sus necesidades ordinarias de forma que no se conviertan en una carga para la asistencia social de España durante el periodo de residencia del apelante en nuestro país porque el saldo de la cuenta bancaria a nombre del solicitante no estaba actualizado a un fecha próxima a la solicitud; porque, además de su escasa vida laboral entre el mes de noviembre de 2007 y el de mayo de 2014, don Secundino no desempeño actividades laborales o profesionales de ningún tipo durante los cinco años anteriores a la solicitud de la tarjeta; y porque el saldo de la cuenta bancaria a nombre de su esposa, a fecha de 2 de febrero de 2018, era únicamente de 430,98 euros, siendo que sus únicos ingresos procedían de una pensión no contributiva de 369,90 euros, por todo lo cual, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, procede estimar el presente recurso de apelación.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 3 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 9/2019 de su registro, que revocamos y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por don Secundino contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 2 de octubre 2018, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la de 26 de abril de 2018, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0908-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0908-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
