Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 342/2021
PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
SENTENCIA NÚMERO 411/2021
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON DANIEL PRIETO FRANCOS
En Bilbao, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 342/2021 y seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales , en el que se impugna: la Orden de 07/04/2021 de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo del Gobierno Vassco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la empresa Urgatzi S.L. en la Residencia San José Etxe Alai de Mungia y Centro de Día, durante la huelga convocada para los días 8, 9 y 12 de abril de 2021.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: CENTRAL SINDICAL ELA, representada por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por la Letrada Dª. VERÓNICA GORRITZO ZALBIDE.
- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.
- OTRAS DEMANDADAS:
-- DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MÓNICA DURANGO GARCÍA y bajo la dirección letrada de sus Servicios Jurídicos.
-- ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR, dirigida por el Procurador D. SANTIAGO IBÁÑEZ FERNÁNDEZ y dirigida por el letrado D. GONTZAL ESPINOSA PASTOR.
- MINISTERIO FISCAL
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 20 de abril de 2021 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Marta Ezcurra Fontán, actuando en nombre y representación de Central sindicial ELA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 07/04/2021 de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo del Gobierno Vassco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la empresa Urgatzi S.L. en la Residencia San José Etxe Alai de Mungia y Centro de Día, durante la huelga convocada para los días 8, 9 y 12 de abril de 2021; quedando registrado dicho recurso con el número 342/2021.
SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se admita y se estime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo y se, declare infringido el derecho de huelga del art. 28.2 de la C.E y, por tanto, nula la actuación administrativa impugnada, en los puntos objeto del plieto (puntos 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 del Resuelvo Primero de la Orden de 7 de abril de 2021), condenando, asimismo, a la Administración demandada a abonar al sindicato demandante la cantidad de 1.500 euros en concepto de indemnización. Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.
TERCERO.-En los escritos de contestación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, de la Diputación Foral de Bizkaia y de la Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso formulado por el Sindicato ELA y declare conforme a derecho el acto impugnado, con imposición de costas al recurrente.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe interesando la estimación de la demanda interpuesta.
CUARTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
QUINTO.-Por resolución de fecha 19/10/2021 se señaló el pasado día 26/10/2021 para la votación y fallo del presente recurso.
SEXTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación procesal de Central Sindical ELA se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial previsto en el art. 144 y ss de la LJCA, contra la Orden de 07/04/2021 de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo del Gobierno Vassco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta la empresa Urgatzi S.L. en la Residencia San José Etxe Alai de Mungia y Centro de Día, durante la huelga convocada para los días 8, 9 y 12 de abril de 2021.
Se cuestiona por el Sindicato recurrente la fijación de servicios mínimos en los apartados personal gerocultor o asimilado en residencia (2.2), personal gerocultor o asimilado en Centro de Día (2.3), personal sanitario (2.4), personal de limpieza (2.5) y personal de recepción-portería (2.6).
Se sigue en lo sustancial el criterio que se había fijado en la Orden de 22/01/2021, por la que se garantiza el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el ámbito de los cuidados, durante la huelga convocada para los días 26 de enero y 4 de marzo de 2021:
2. Personal Gerocultor de Residencias.
En las residencias se mantendrá, en todos los turnos el 100% de personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa.
En todos los turnos las tareas a realizar serán las que habitualmente se configuran como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el primer párrafo del este Resuelvo Segundo.
3. Personal Gerocultor de Centros de Día.
En los centros de día, durante la jornada de huelga, se mantendrán los servicios de atención directa con el 100% del personal gerocultor o asimilado que efectúa dicha atención directa.
En todos los turnos las tareas a realizar serán las que habitualmente se configuran como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el primer párrafo del este Resuelvo Segundo.
Se mantendrá, igualmente, el transporte especial a los Centros de Día de las personas dependientes que acuden a los mismos, en la medida que sus desplazamientos a éstos no puedan hacerse en otros medios de transporte alternativos y/o estén suficientemente adaptados a sus capacidades de movilidad.
5. Personal sanitario.
Se mantendrá el 100% del personal ATS/DUEs, para la realización del 100% de sus tareas habituales y para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas que las autoridades sanitarias han realizado tal y como se establece en el primer párrafo de este Resuelvo Segundo.
6. Personal de cocina.
Se mantendrá el 50% del personal. Las tareas a desarrollar durante la huelga serán única y exclusivamente las referidas a la preparación de los alimentos.
7. Personal de limpieza.
Se mantendrá el 100% del personal. Las tareas a desarrollar serán las reseñadas en el apartado 1.6 de este Resuelvo Segundo.
8. Personal de lavandería.
Se prestará el servicio durante el 90% de la jornada que habitualmente se emplea en esta tarea, para efectuar las tareas descritas en el apartado 1.7 de este Resuelvo Segundo.
9. Personal de mantenimiento. Se prestará por el mismo personal que en un festivo, para la exclusiva atención de aquellas eventualidades de urgente e inaplazable necesidad que supongan un riesgo grave para la salud o la vida de las personas.
10. Personal de recepción?portería.
Se prestará este servicio para las funciones de vigilancia y control de la puerta de acceso principal de la residencia por una persona en cada uno de los turnos, debiendo realizar el registro de visitas y el control de temperatura. El control comprenderá tanto a las personas usuarias cuanto a las visitas a efectos del cumplimiento de las limitaciones establecidas en las recomendaciones sanitarias.
En la Orden que se impugna no se fijan servicios en relación con personal de cocina, personal de lavandería, y personal de mantenimiento. En cuanto al personal de 'recepción-portería' se fija una persona, en horario de 10:30 a 13:00 horas y de 17:00 a 19:30 horas, en cada uno de los días de huelga. Por lo demás, se fija el 100% de personal gerocultor o asimilado que realizan atención directa en residencia y centro de día; 100% de personal ATS/DUES, para la realización del 100% de sus tareas, 100% del personal de limpieza, para desarrollar las tareas que se fijan en el apartado 2.1.2.
El Sindicato recurrente sostiene que se establecen unos servicios mínimos desproporcionados, teniendo en cuenta que se trata de una huelga que afecta a tres jornadas completas, con dos días intercalados (correspondientes al fin de semana) para los que no se convoca la huelga.
Se cuestiona la motivación de la Orden impugnada, invocando la STS de21/01/08 (rec. 2685/2005), STC 27/89 de 3 de febrero, STC 8/92.
Se argumenta que se trasladan las mismas consideraciones que justificaron el establecimiento de servicios mínimos en huelgas anteriores, sin tener en consideración que la huelga se produce el 8 de abril de 2021, cuando ya está en marcha la campaña de vacunación para inmunizar a los colectivos más vulnerables y a aquellos que por su actividad profesional tienen contacto con los mismos. Se indica que según los datos hechos públicos en ese momento 'se encontraban vacunados/as todos los usuarios/residentes y profesionales de las residencias de tercera edad', y la incidencia del virus en estos centros se había reducido de manera considerable.
Se indica que no se tiene en cuenta que la empresa había despedido a cinco trabajadoras de atención directa. Se sostiene que la Orden de 28 de julio de 2020, y de 18 de junio de 2020, así como el Protocolo y la Instrucción Técnica están pensados 'para un escenario precio a la vacunación ya realizada y no puede validarse como punto de partida para analizar la situación en la que hay que decidir sobre los servicios mínimos de la huelga convocada por ELA para el 8 de abril de 2021'.
Se concluye que los servicios mínimos son desproporcionados.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal expuso su posición con fecha 25 de junio de 2021, concluyendo que el porcentaje del 100% de servicios mínimos para los trabajadores de atención directa y sanitarios y servicios de limpieza y lavandería, vacía de contenido el derecho de huelga. Y que la Administración no recoge una circunstancia de evidente trascendencia, como es la vacunación e inmunización del colectivo de personas residentes en centros de tercera edad, y la vacunación del personal trabajador. Y que no se han valorado las circunstancias concretas. Se solicita una indemnización para el Sindicato de 1.500 euros, por los perjuicios derivados de la falta de visibilidad de la huelga.
TERCERO.-Han expuesto su posición la empresa Asociación Ugartzi, la Diputación Foral de Bizkaia y el Gobierno Vasco.
La empresa tras cuestionar la actuación del Sindicato, explica que tuvo que proceder a la extinción de cinco contratos de trabajo por un descenso de ocupación del 33% en ambos centros. Se explica que el estado de alarma no finalizó hasta el 9 de mayo de 2021; que la Orden es de abril de 2021, cuando apenas habían transcurrido tres meses de la campaña de vacunación; que en junio los protocolos seguían aconsejando que se siguieran adoptando las mismas medidas anti- covid, independientemente del estado de vacunación. Se indica que no se aporta ningún informe que sostuvieran en esas fechas menor necesidad de servicios mínimos por la vacunación. Que incluso en marzo existían noticias de un brote de coronavirus en una residencia donde todo el personal y usuarios estaban ya vacunados.
La Diputación Foral de Bizkaia, sostiene que la Orden está motivada, y los servicios mínimos fijados son proporcionales atendiendo las circunstancias, y señala que la orden consideró el probable efecto positivo de la vacunación, pero consideró que aún no se daban las condiciones, ni se contaba con datos suficientes, para apreciar una disminución efectiva de riesgo para la vida y la salud de las personas usuarias.
El Gobierno Vasco, citando sentencias de esta misma Sala, sostiene que la Orden impugnada contiene una motivación y justificación suficiente, y que el argumento sobre el nivel de vacunación no es sino una tesis de corte especulativo que adolece de falta de prueba y que en aquellas fechas el proceso de vacunación en el conjunto de la sociedad estaba lejos de alcanzar el porcentaje deseado, y que incluso las medidas de protección sanitaria, incluida la sectorización por cohortes siguen en vigor (a la fecha de 08/07/2021 del escrito de contestación). Y que persisten las mismas razones que justificaron la adopción de las medidas en las huelgas convocadas para octubre y noviembre de 2020.
CUARTO.-Recientemente se ha dictado por esta Sección sentencia de 08/09/2021 en el recurso 259/21 interpuesto por el mismo Sindicato contra la Orden de 26/02/2021 de la Vicelehendakari Segunda y Consejera de Trabajo, en relación con la huelga convocada en el Sector de los cuidados, que se convocó para el día 04/03/2021.
En dicha sentencia decimos:
' CUARTO.-Por esta misma Sección se han dictado STSJPV de 24/02/2021 (rec. 1013/2020 interpuesto contra la Orden de 6 de octubre de 2020 de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantizó el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de residencias privadas y viviendas comunitarias de Álava, durante la huelga convocada para los días 7 de octubre, y 11 y 25 de noviembre de 2020), y STSJPV de 20/04/2021 (rec. 1005/2020 en relación con la Orden de 2 de octubre de 2020 de la Vice Lehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de centros privados de la tercera edad de Gipuzkoa y residencias de personas mayores de Gipuzkoa durante la huelga convocada por ambos sindicatos para el día 6 de octubre de 2020; y, (2) la orden de 2 de octubre de 2020 de la Vice Lehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en los 19 centros privados de la tercera edad y Gipuzkoa que se especifican en dicha orden, durante la huelga convocada por el sindicato ELA para el día 6 de octubre de 2020.
En ambas sentencias se expone la posición de la Sala en relación con ésta cuestión (FJ VII y ss de la STSJPV de 24/02/2021 ):
' SÉPTIMO. - Justificación y proporcionalidad de los servicios mínimos; relevancia de las circunstancias concurrentes; crisis sanitaria provocada por la Covid-19; singularidad de la incidencia en el sector afectado por la convocatoria de huelga; lo relevante no son en sí mismo los servicios que prestan las empresas o entidades que están en el sector en el que incidió la huelga, sino los destinatarios de los servicios.
A la vista de esas pautas, responderemos con el marco normativo a tener presente en la resolución de un procedimiento de protección jurisdiccional como el presente, en el que se debate sobre la conformidad al derecho fundamental de huelga de la fijación de servicios mínimos por la autoridad gubernativo, en los términos que, de forma precisa, desde las distintas perspectivas, se exponen tanto en la demanda como en la contestación, así como en el informe del Ministerio Fiscal.
Lo haremos, como siempre ocurre en relación con las decisiones judiciales como la presente, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, estando a la orden recurrida y a los distintos motivos de impugnación que incorpora la demanda.
El primer motivo achaca a la orden recurrida vulneración del derecho fundamental de huelga, por establecer unos servicios mínimos desproporcionados.
(i) Ya nos hemos referido a las pautas en las que se desenvuelve la fijación de servicios mínimos, la exigencia de motivación, que debe ser la justificación de las limitaciones que se imponen al derecho de huelga, en concreto de los servicios mínimos que se fijan, por ello, como ya se plasmó en la inicial y relevante STC 26/1981 , que se ha reiterado en multitud de pronunciamientos, entre otros en la STC 51/1986, de 24 de abril , la motivación que se exige va a permitir el conocimiento inicial por parte de los interesados, de forma singular por los convocantes de la huelga, y con posterioridad, en su caso, a los tribunales de justicia cuando se deba fiscalizar en un procedimiento jurisdiccional, su corrección constitucional en relación con la decisión del poder público.
Por ello se ha venido a exigir que deba ser en el acto de fijación de servicios mínimos, donde la autoridad gubernativa debe plasmar los criterios y la justificación de los datos fácticos que valora, incluidos, en su caso, estudios técnicos.
Todo ello ceñido al caso concreto, debiendo quedar excluidos pronunciamientos o decisiones que se soporten en justificaciones que puedan servir para cualquier tipo de conflicto y para cualquier actividad, por lo que se ha ratificado, así en la última de las sentencias del Tribunal Constitucional referida, que en esos casos no se cumple la finalidad perseguida en cuanto a la exigencia de la adecuada fundamentación de la medida adoptada.
Aquí debemos partir de que, efectivamente, estamos ante una huelga de 24 horas en el sector de residencia privadas y viviendas comunitarias de Araba/Álava, en días no sucesivos, el 7 de octubre de 2020 y 11 y 25 del mes de noviembre siguiente.
Como se defiende por el sindicato recurrente, la Sala viene reiterando la relevancia, a los efectos que nos ocupan, de la duración de la huelga, por lo que, en concreto, inicialmente, ante la duración de 24 horas, con el intervalo temporal que hemos referido, exige una singular justificación de los servicios mínimos, que en este caso la Sala considera se da justificación ceñida a las circunstancias concurrentes, enlazando con lo que ya se valoró por la Sala en el auto de medidas cautelares de 4 de noviembre de 2020, recaído en la pieza de medidas cautelares 83/2020, derivada del presente recurso de protección jurisdiccional.
Aquí debemos destacar la relevancia de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en la que se enmarca el periodo temporal en el que incidió la convocatoria de huelga, ya en relación con el día inicial, 7 de octubre de 2020, por ello desde la convocatoria, e incrementada con la posterior declaración de estado de alarma en relación con los días 11 y 25 de noviembre, sin perjuicio de que esa decisión no pueda justificar, sin más, una resolución precedente, como es la Orden de 6 de octubre de 2020, pero sí que ratifica la relevancia de la crisis sanitaria que tuvo presente la orden recurrida, como se desprende de la justificación que en ella se dio, nos remitimos a nuestro FJ 2º, donde hemos trasladado, además de los pronunciamientos relevantes en el debate, la motivación o justificación que la Administración dio de los servicios mínimos discutidos.
Ya en este debate inicial la Sala debe concluir en ratificar la conformidad a derecho al art. 29.2 de la Constitución de la orden recurrida de fijación de servicios mínimos, enlazando con lo que ya hemos anticipado, estar ante huelga que afecta al sector de las residencias privadas y viviendas comunitarias, con incidencia en personal asistido especialmente vulnerable, recordando, como se defiende también por el Informe del Ministerio Fiscal, que lo relevante no son en sí mismo los servicios que prestan las empresas o entidades que están en el sector en el que incidió la huelga, sino los destinatarios de los servicios, los residentes.
Aquí no podemos sino tener presente la justificación que se dio en la orden recurrida, la remisión que en ella se hace a las pautas predeterminadas por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, nos remitimos al Protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios y a la Instrucción Técnica-01 (IT-01) de Medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros socio sanitarios, que se incorporaron como anexos I y II a la orden recurrida, folios 50 a 75 del expediente.
Aquí también debemos destacar la relevancia, a los efectos de precisa justificación o motivación, de los informes a los que se refiere la contestación.
Por un lado, al del Diputado Foral de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Araba/Álava de 2 de octubre de 2020, folios 20 a 22 del expediente, en el que se alude a la evidencia científica de que las personas que viven en centros residenciales y sociosanitarios son especialmente vulnerables a infección de gravedad por el SARS-Cov-2 y con altas tasas de mortalidad; en él se refiere a la necesidad, como consecuencia de la crisis sanitaria, de reactivar formalmente el plan de protección civil de Euskadi, con remisión al Decreto del Lehendakari 17/2020, de 15 de agosto.
A ello se han de unir las alegaciones del mismo del Diputado Foral de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Araba/Álava de 5 de octubre de 2020, folios 23 a 26 del expediente
Asimismo, nos tenemos que remitir al informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, de 7 de octubre de 2020, que se incorporó a los folios 27 a 29 del expediente, que, como se defiende por la Administración, señala: (i) que la Orden de 19 de agosto de la Consejera de Salud establece determinadas actuaciones específicas en el ámbito de los centros residenciales; (ii) que la situación de la pandemia no es ajena a los centros residenciales, en los que se han registrado brotes, abordados y tratados, tanto por las autoridades sanitarias y sociales competentes en sus funciones de control y vigilancia asistencial, como por parte de los mismos centros residenciales, en la aplicación de los planes de contingencia propios; (iii) que para la aplicación de dichos planes de contingencia hay una serie de cuestiones primordiales de obligatoria incorporación en situaciones de brote o de riesgo por la presencia de transmisión comunitaria en el núcleo poblacional correspondiente.
De todo ello debemos destacar las pautas establecidas, la sectorización de los centros y la fijación de cohortes de tratamiento, con la finalidad, junto a la implantación extensiva de equipos de protección individual, de evitar contagios.
Ello lleva, en este caso, a considerar justificada la decisión sobre la que se debate, en concreto, a excluir, sin perjuicio de lo que posteriormente razonaremos en respuesta al resto de motivos de la demanda, que sea relevante la duración espaciada de huelga en días no consecutivos, dado que se trataba de los días 7 de octubre y 11 y 25 de noviembre de 2020.
La situación de crisis sanitaria referida, sin necesidad de retomar referencia a otras circunstancias notorias, justifica, incluso en una huelga de 24 horas, que se adopten las medidas de la relevancia de las que se tomaron con la orden recurrida.
(ii) En segundo lugar, en relación con el primero de los motivos de la demanda sobre la falta de justificación y proporcionalidad de la decisión tomada, alude la demanda a que la suspensión del derecho de huelga solo está prevista para la situación del estado de excepción, con remisión al art. 23 de la Ley Orgánica 4/1981, en concreto, porque no se hace alusión a que el estado de alarma incida en la suspensión de tal derecho fundamental, por lo que se defiende que el derecho de huelga subsiste y debe garantizarse su ejercicio pese a las circunstancias sanitarias.
Es cierto que ni la Constitución, en su art. 55, ni la Ley Orgánica 4/1981, de estado de alarma, excepción y sitio, prevén la suspensión del derecho de huelga en situación de estado de alarma.
Como anticipábamos en el Auto de la pieza de medidas cautelares, en respuesta a alegación coincidente con la que ahora se traslada con la demanda, el ordenamiento jurídico, efectivamente, no prevé la suspensión del derecho de huelga durante el estado de alarma, pero lo relevante es que, en este caso, no se estaba ante una suspensión general del derecho de huelga, sino ante una decisión de la autoridad gubernativa competente que establece determinados servicios mínimos, aquí en relación con lo que se discute sobre el porcentaje del 100%, pero relevante era que estamos ante una decisión motivada, ceñida al caso concreto, no se está ante una suspensión general del derecho de huelga.
Debemos ratificar que no estamos ante la suspensión del derecho de huelga, con independencia de que se esté en situación de estado de alarma, que no lo era en el momento en el que recayó la orden recurrida, el 6 de octubre de 2020, dado que la declaración de estado de alarma fue con posterioridad, incidiendo en el periodo temporal parcial de los días de huelga, los días 11 y 25 de noviembre de 2020, a consecuencia de que fue por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de la infección causada por el SARS-Cov-2, decisión que fue prorrogada hasta el 6 de mayo de 2021, habiéndose publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre de 2020, la decisión del el Congreso y el Real Decreto de prórroga.
Ratificamos, por tanto, que cuando se hizo la convocatoria de huelga, el derecho fundamental del art. 29.2 de la Constitución no estaba suspendido, tampoco tras la declaración de estado de alarma, lo que no implica que de forma motivada la autoridad gubernativa pueda establecer los servicios mínimos necesarios en relación con determinados servicios esenciales, y que por las circunstancias concurrentes puedan alcanzar el 100%.
(iii) En tercer lugar, siguiendo en el ámbito del primero de los motivos, se ataca a la orden recurrida porque se fijan los servicios mínimos en el 100% sin que existan precedentes.
Es cierto que no se han trasladado precedentes en relación con huelgas en el sector, como en el que nos ocupa, en plena crisis sanitaria como la referida, habiendo existido múltiples precedentes en relación con dicho sector, tanto en el Territorio Histórico de Bizkaia como el de Gipuzkoa, en los que en ningún supuesto de los analizados se ha establecido el 100% de los servicios mínimos en los términos de la orden recurrida, aunque sí parcialmente en relación con determinadas actividades.
Añadiremos que sí se ha justificado por la Sala el incremento de los que inicialmente se habían fijado, como consecuencia, sobre todo, de la relevancia de los destinatarios de los servicios asistenciales, de su especial vulnerabilidad, de forma singular por la sucesión de los periodos de huelga.
El hecho de que no existan precedentes no implica que no exista justificación, recordando que, en este caso concreto, la Administración lo tiene presente por lo que hace un especial esfuerzo de valorar y analizar el caso concreto, para alcanzar la conclusión a la que llegó, nos remitimos, nuevamente, a los datos que hemos trasladado de la resolución recurrida en nuestro FJ 2º.
En este caso, viene a ratificar la justificación de la fijación de servicios discutidos, en el 100%, teniendo presente lo que se había trasladado por la Dirección de Salud Pública del Gobierno Vasco, cuando defendió que la reducción de efectivos era incompatible con la salvaguarda de las medidas de calidad, prevención y control de riesgo de contagio que estaba presente en los planes de contingencia, considerando que se daban dificultades insalvables, con remisión a la sectorización del centro y la asignación de trabadores a cohortes específicas.
Ello, una vez más, debemos enlazarlo con lo que se viene debatiendo en relación con las ratios que eran de aplicación, las recogidas en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, por no entrar aún en aplicación la regulación del Decreto 126/2019, de 30 de junio, a estos efectos, exclusivamente se trae a colación por la insistencia que se hace por el sindicato demandante, como se ha hecho en otros procedimientos paralelos al presente, en la insuficiencia de las ratios para la adecuada prestación de servicios, lo que en este momento, a la hora de analizar la justificación de los servicios mínimos discutidos en el 100%, no hace sino complementar lo que se trasladó en relación con las exigencias de salud pública y los protocolos de actuación, en relación con la necesidad de sectorización y asignación de trabajadores a cohortes específicas, lo que, es notorio, no hace sino ampliar las necesidades desde el punto de vista de asistencia personal, incluso supone limitar la polivalencia en la prestación de los servicios.
Nos remitimos a la justificación que se dio en la orden recurrida, a ella nos hemos referido en el FJ 2º, donde se viene a ratificar que la situación de la pandemia, enlazando con las recomendaciones sanitarias, hacían inviable el cumplimiento con un porcentaje de atención directa inferior al 100%, porque, en caso contrario, se pondría a las personas usuarias en situación de riesgo de contagio que, en días previos, se había constatado.
Por otro lado la fijación del 100% de servicios mínimos excepcionalmente se ha admitido, podemos hacer cita de la STC 51/1986, de 24 de abril, que dio respuesta al recurso de amparo 371/1985, en relación con los servicios mínimos a mantener durante huelga convocada parte de considerar que existirían supuestos excepcionales que pertenecen al general conocimiento en relación con el mantenimiento de la totalidad de determinados servicios, en aquel caso del transporte por correo, del transporte de los productos perecederos y del transporte de pasajeros con o ante la península, las islas y Melilla.
En este ámbito, también haremos cita, como traslada la Administración, que, en concreto, la sentencia de la Sala de 18 de julio de 2018, del recurso 218/2018, en su FJ 15º ratificó, con remisión a precedentes, la fijación de 100% de servicios mínimos, con remisión a STS de 28 de septiembre de 2014, casación 4794/2000, en aquel caso en relación con los servicios mínimos en relación con el transporte de personas con un grado de limitación funcional que les impedía hacer uso del transporte ordinario.
Por ello, ratificamos la conformidad a derecho de la fijación de servicios mínimos en el 100% en el ámbito en el que se discute con la demanda, con independencia de que se esté ante una huelga de tres jornadas no consecutivas, por la relevancia de estar ante un sector especialmente afectado por la epidemia provocada por el coronavirus SARS-COV-2, en relación con las medidas excepcionales que desde el punto de vista de salud pública se han debido tomar, de forma específica en relación con los centros sociosanitarios, sobre lo que reiteramos la referencia al protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 de 22 de septiembre de 2020 y, en el ámbito de la limpieza, las medidas recogidas en la IT-01, de medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros sociosanitarios que también se integró en la orden recurrida.
OCTAVO. - Ausencia que quiebra del principio de seguridad jurídica; referencia ala posterior Orden de 26 de octubre de 2020, por la que se garantizó el mantenimiento del servicio especial a la comunidad que presta Osakidetza.
El segundo motivo de la demanda achaca déficit de motivación en la orden recurrida, contradice la seguridad jurídica, porque en posterior Orden, aunque inmediata, de 26 de octubre de 2020, la Vicelehendakari Segunda y la Consejera de Trabajo y Empleo la dictó para garantizar el mantenimiento del servicio especial de la comunidad que presta Osakidetza, huelga de tres jornadas, al establecer, con carácter general, servicios mínimos respecto al personal de un sábado, en número es inferior al de un día ordinario, aunque se reconoce que garantiza el 100% del personal en las urgencias y en los servicios y áreas directamente relacionadas con la COVID-19, añadiendo que, por ello, en Osakidetza no se han establecido los servicios mínimos en el 100% y, por ello, inferiores a los decretados en la orden recurrida.
La propia demanda reconoce que no se está en el mismo ámbito, aunque, efectivamente, son sectores especialmente sensibles a los contagios en situación de pandemia, no pudiéndose acoger lo que se defiende de ausencia de justificación, de quiebra o vulneración del principio de seguridad jurídica, recogido en el art. 9.3 de la Constitución , con independencia de que es una orden posterior la aquí recurrida.
Lo relevante es que no puede considerarse que excluya la justificación que se dio en la orden recurrida, que la Sala ha anticipado su ratificación, por las circunstancias singulares de la pandemia en el sector en el que incide la orden de convocatoria de huelga, los servicios mínimos en ella fijados, debiendo destacar que la propia Orden de 26 de octubre de 2020 ya fija también el 100% en relación con el personal de urgencias y en los servicios y áreas directamente relacionadas con la COVID-19, no pudiéndose considerar sino que en ello incide sobremanera la orden aquí recurrida cuando fija el 100% de servicios mínimos soportado en la crisis sanitaria, la pandemia de la COVID-19, en un sector, el de las residencias privadas y viviendas comunitarias, que es especialmente sensible por quienes son los destinatarios de los servicios que en ellas se prestan.
Por todo ello, el segundo de los motivos de la demanda también debe desestimarse.
NOVENO. - Duración de la huelga; precedentes y proporcionalidad.
El motivo tercero achaca a la orden recurrida vulneración del criterio jurisprudencial que se ha expresado en distintas sentencias de la Sala, en relación con la duración de la huelga, por lo que reitera quiebra del principio de proporcionalidad.
Este motivo incide en relación con lo que se defiende con el primero de los motivos al que hemos dado respuesta, en su primer submotivo, cuando defiende en él la demanda que estamos ante una huelga que, si bien afectaba a 24 horas al día, lo era únicamente en tres días muy separados en el tiempo.
Para responder a este tercer motivo, la Sala debe remitirse a lo ya razonado previamente, con lo que hemos concluido en la justificación de los servicios mínimos discutidos en el supuesto concreto como el presente, donde ya hemos valorado la incidencia del periodo temporal en el que afectaba la huelga, debiendo recordar aquí, nuevamente, que la justificación que dio la orden recurrida acaba precisando y asumiendo que nos encontramos ante una huelga de tres días no consecutivos, pero destacaba que lo era en un sector especialmente afectado por la situación actual de la epidemia provocada por el coronavirus SARS-Cov-2.
Ello tras referirse a precedentes en relación con fijación de servicios mínimos para huelga del sector en Gipuzkoa, para ratificar que se mantenían los servicios mínimos de la previa Orden de 6 de marzo de 2020, previa a la declaración del primer estado de alarma, e incrementarlos en lo estrictamente necesario para adecuarlos a la contingencia epidémica presente y tratar de garantizar la minimización del riesgo en personas usuarias y trabajadoras.
Tampoco puede considerarse relevante lo que se defiende en la demanda de que el servicio incluso sería mejor que el prestado en situación ordinaria, fuera del periodo de convocatoria de huelga, sin perjuicio de que pueda existir un mayor control, lo que no conduce a la consideración de disconforme a derecho de la orden recurrida en el ámbito en el que incide la pretensión anulatoria ejercitada con la demanda.
Con ello, y con lo previamente razonado, se responde al motivo cuatro de la demanda, en el que se alude a vulneración del art. 10.2 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones del trabajo.
DÉCIMO. - Desestimación de la pretensión indemnizatoria.
El quinto y último motivo de la demanda incide en la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada, consistente en los daños por vulneración del derecho de huelga, tanto en relación con los trabajadores huelguistas como del sindicato convocante, aunque se refiere a sindicatos convocantes en plural, dado que ha de entenderse, exclusivamente, posible su ejercicio por parte del sindicato ELA como demandante.
La desestimación de la pretensión anulatoria soporte de la de reconocimiento de indemnización conduce al rechazo del motivo que ahora analizamos, como la Sala ha respondido en otros precedentes, nos remitimos, por todos, a la sentencia 477/2019, de 22 de noviembre de 2019, recaída en el recurso de protección jurisdiccional 873/2018 , a lo que se razonó y concluyó en la parte final de su FJ 8º, en este caso en relación con convocatoria de huelga y fijación de servicios mínimos en los centros privados de tercera edad de Gipuzkoa, convocada para días de septiembre, octubre y noviembre de 2018.
Solo recordar que la demanda se soporta, como presupuesto o punto de partida, en la vulneración del derecho de huelga, de los sindicatos convocantes, entre otros el demandante, y de los trabajadores y trabajadoras huelguistas.
QUINTO.-En el presente recurso se cuestiona la Orden impugnada porque no contiene una motivación específica que hubiera tenido en consideración el hecho de que había puesto en marcha la campaña de vacunación y 'sus efectos inmunizadores'. Esta posición se ha mantenido por el Ministerio Fiscal en su informe de 07/06/2021.
En primer lugar debemos indicar que, efectivamente, el derecho de huelga no se suspendió durante el estado de alarma. Como se indica por el Sindicato recurrente, no se contempla en la Ley 4/1981 en relación con el 'estado de alarma', y únicamente pudiera haberse acordado por aplicación del art. 23 , estado de excepción: 'La Autoridad gubernativa podrá prohibir las huelgas y la adopción de medidas de conflicto colectivo, cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión de los artículos veintiocho, dos , y treinta y siete, dos de la Constitución .'
La Orden impugnada, como se indica por el Sindicato recurrente, impone en los ámbitos de 'atención directa' unos servicios mínimos del 100%. Como indicábamos en las sentencias mencionadas, no se impone una suspensión general del derecho de huelga, sino que se establecen servicios mínimos ante una huelga convocada en el ámbito de los cuidados (residencias de la tercera edad, viviendas comunitarias y centros de día, centros y servicios de atención a personas con discapacidad, ayuda a domicilio, teleasistencia, intervención social), convocada para el 4 de marzo de 2021. La Orden impugnada explica que los servicios mínimos se habían fijado ya en la Orden de 22 de enero de 2021, que los fijaba en relación con el día 26 de enero de 2021 y 4 de marzo de 2021 (así resulta f. 180 y ss del e.a.), convocatoria Sindicato ESK. Al F. 199 consta la comunicación de 'huelga general' por el Sindicato CCOO, y por ELA (f. 201-con fecha 16 de febrero de 2021). Y la Orden que ahora se impugna, que reitera los servicios fijados previamente en la Orden de 22 de enero de 2021.
El Sindicato recurrente considera que la motivación de la Orden es genérica, e 'ignora la puesta en marcha de la campaña de vacunación'. La parte recurrente hace referencia a que el 25 de marzo de 2021 se actualiza el 'protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios de fecha 22 de septiembre de 2020', y sostiene que no es proporcionado establecer el mismo volumen de servicios mínimos en contextos tan distintos: 'por un lado un contexto en el que se ha procedido a la vacunación de la totalidad de usuarios/as y profesionales, y por otro, aquél en el que tal vacunación ni siquiera había comenzado'
Como hemos indicado, la Orden impugnada viene a reiterar los argumentos expuestos en la Orden de 22 de enero de 2021, en la que ya se fijaban servicios mínimos para la huelga convocada para el 4 de marzo de 2021, por ESK. Cuando el Sindicato ahora recurrente convoca huelga para el mismo día, y el mismo ámbito de los cuidados, ya se había dictado la mencionada Orden. El Sindicato recurrente presenta su escrito el 16 de febrero de 2021, y no hace ninguna referencia al hecho que ahora considera relevante: se había iniciado el proceso de vacunación frente al COVID de los residentes y trabajadores en las residencias de la tercera edad. La argumentación de la Orden de 22 de enero de 2021 se refiere explícitamente al protocolo de 22 de setiembre de 2020, protocolo que seguía en vigor cuando el Sindicato recurrente comunica la convocatoria, y cuando se dicta la Orden que ahora se impugna. Es decir, aunque se había iniciado y se estaba desarrollando el proceso de vacunación del personal más vulnerable, y de los trabajadores de las residencias que lo desearan, como es notorio, no consta que cuando se dicta la Orden impugnada se hubiera modificado ningún protocolo en relación con las residencias geriátricas y otros centros sanitarios; y el hecho es que hasta el 9 de mayo de 2021 se mantuvo el estado de alarma.
Es decir, cuando se dicta la Orden no existían modificaciones en los protocolos de prevención de riesgos en las residencias geriátricas y otros centros socio-sanitarios, que hubieran exigido que se hubieran tenido en consideración en la Orden impugnada. No consideramos, por lo tanto, que exista el déficit de motivación que se imputa a la Orden impugnada, por no efectuar una valoración del hecho de la vacunación contra el COVID, cuando no consta ni se acredita que desde ninguna autoridad sanitaria se hubieran relajado los protocolos de protección frente al COVID en residencias geriátricas. '
QUINTO.-Como se indica en el fundamento jurídico precedente esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones en relación con los servicios mínimos fijados en residencias geriátricas y centros de días en relación con huelgas convocadas durante la crisis sanitaria provocada por la Covid-19.- Por esta Sala se ha mantenido la fijación de servicios mínimos en el 100 % durante la pandemia, en este ámbito de las residencias de tercera edad, y centros de día, en relación con el personal de atención directa gerocultor y sanitario, y con distintos matices en relación con el personal de limpieza, cocina, recepción etc. En la tensión entre la trágica incidencia que esta crisis sanitaria ha tenido entre las personas residentes o usuarias de estos centros, y el derecho a la huelga de los trabajadores, que han sido también afectados y cuyo derecho a defender sus derechos como trabajadores no se discute, la Sala ha priorizado el derecho a la salud y la vida de los mayores. En el presente recurso, al igual que en la sentencia transcrita, se sostiene que la Orden impugnada no está suficientemente motivada, y fija unos servicios mínimos desproporcionados, porque no tiene en consideración el hecho, conocido públicamente, que las personas residentes y los trabajadores de éstos centros, así como los sanitarios, fueron los primeros incluidos en los programas de vacunación de la COVID. Pero no se acredita que se hubiera modificado ningún protocolo sanitario a la fecha considerada (8 de abril de 2021), y, el estado de alarma se mantuvo hasta el 9 de mayo de 2021.
Según se explica en la propia Orden impugnada, los documentos elaborados por el Departamento de Salud eran el 'protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios de fecha 25 de marzo de2021' y el 'IT-01 Medidas de la limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros socio-sanitarios, de fecha 1 de abril de 2020'. Y en este protocolo se hace referencia a la campaña de vacunación, como indica la Orden impugnada, señalando que en ese momento la información disponible es limitada, y se establece que ' tanto las personas residentes como las trabajadoras deben continuar siguiendo todas las recomendaciones de prevención y control vigentes hasta ahora...'El protocolo es de fecha 25 de marzo de 2021, y la huelga se convoca para los días 8, 9 y 12 de abril de 2021. Es decir, a la fecha considerada no había ninguna relajación en las recomendaciones de prevención y control, desde el Departamento de Salud, por lo que desde la perspectiva de priorizar la vida y la salud de los mayores residentes, se mantienen las mismas razones que justificaron la fijación del 100 % de los servicios de determinado personal.
Procede, por ello, desestimar el recurso interpuesto.
SEXTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas, atendiendo al informe del Ministerio Fiscal que asumió la tesis del Sindicato recurrente, lo que permite considerar que existen razones para su no imposición, pese a lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Por lo expuesto,
Fallo
QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA CENTRAL SINDICAL ELA CONTRA LA ORDEN DE 07/04/2021 DE LA VICELEHENDAKARI SEGUNDA Y CONSEJERA DE TRABAJO Y EMPLEO DEL GOBIERNO VASSCO, POR LA QUE SE GARANTIZA EL MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ESENCIALES A LA COMUNIDAD QUE PRESTA LA EMPRESA URGATZI S.L. EN LA RESIDENCIA SAN JOSE ETXE ALAI DE MUNGIA Y CENTRO DE DÍA, DURANTE LA HUELGA CONVOCADA PARA LOS DÍAS 8, 9 Y 12 DE ABRIL DE 2021.
SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 92 0342 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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RECURSO: Protección jurisdiccional 342/2021
