Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 411/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 445/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2020 0001837

SENTENCIA: 00411/2022

RECURSO: P.O.: 445/2021

RECURRENTES: ALVAREZ AVELLO, S.L.

PROCURADORA: Dña. Cristina González Longo

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Principado

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 445/2021, interpuesto por ALVAREZ AVELLO, S.L., representada por la Procuradora Dña. Cristina González Longo, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pedro Luis Cadrecha González, contra la CONSEJERÍA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por la Sra. Letrada del Principado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo se remitieron los autos del P.O nº 284/2020 a esta Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Asturias al haberse inhibido a favor de este órgano judicial, declarándose la competencia de esta Sala por Auto de 7 de julio de 2021.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 2 de septiembre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTO IMPUGNADO, Y POSICIÓN DE LA RECURRENTE.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Cristina González Longo, en nombre y representación de la mercantil ALVAREZ AVELLO, S.L., la Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, por la cual se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 5 de marzo de 2020, dictada en el Expediente NUM000.

La actora sustenta su pretensión en una serie de motivos formales y de fondo. Así: 1º En cuanto a los que denomina motivos de 'Forma', en el escrito de demanda, razona la recurrente que concurre en este caso un supuesto silencio positivo en cuanto a la solicitud de autorización planteada el 17 de diciembre de 2019.

Y como antecedentes fácticos de este motivo destaca: A/ Es arrendataria del Establecimiento Residencial para la Tercera Edad denominado VILLA NATALIA, sita en Gijón, Piñera- La Canal - Cenero (33393) que contaba con Autorización Administrativa de funcionamiento, inscrita en el Registro de Establecimientos Residenciales con el núm. 218. B/ Solicitada información al personal de esa Consejería sobre la forma de proceder para la reanudación de la actividad en el citado establecimiento, se entregó nota manuscrita, que consta en el expediente administrativo (pg. 295), en la que expresamente se indica, entre otros trámites, 'el visado puede valer el que tengáis'. C/ Por tal motivo, el 17 de diciembre de 2019, presentó solicitud que consta en el expediente administrativo (pgs. 13 a 40), adjuntando toda la documentación requerida, y en la que se hace mención expresa de que no se ha producido ningún tipo de modificación en las instalaciones existentes que cumplían con todos los requisitos por los que les fue concedida la autorización mencionada. D/ Habiendo contactado la propiedad del inmueble, con consentimiento de la actora, con el técnico encargado de realizar la inspección a la que se alude, al objeto de interesarse por el estado de la tramitación de la solicitud, aportó toda la documentación que se le requirió en oficio notificado en fecha 13 de enero de 2020, documentación presentada dentro del plazo conferido al efecto, en fecha 5 de febrero de 2020. E/ Por el técnico nunca se formuló objeción alguna ni se indicó trámite alguno que realizar hasta que, el 10 de mayo comunicó telefónicamente que se había dictado resolución denegatoria del visado. Esa Resolución de denegación no le fue notificada hasta el 30 de julio de 2020. F/ En fecha 29 de junio de 2020, presentó escrito (pgs, 271 a 280 del expediente administrativo), interesando que, habiendo trascurrido el plazo máximo de tres meses establecido para la concesión del visado, sin recibir notificación alguna, éste debería tenerse por concedido.

Partiendo de estos antecedentes fácticos afirma que concurre el supuesto previsto en el art. 11.6 del Decreto 43/2011 de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Autorización, Acreditación, Registro e Inspección de los Centros y Servicios Sociales, en cuanto que considera obtenida por silencio la aprobación del visado, transcurridos tres meses desde la solicitud, sin que se hubiese practicado y notificado el visado o no se notificare la resolución de denegación del mismo. Y, en todo caso, también habría transcurrido el plazo de cuatro meses que señala el art. 12.5 de la misma norma reglamentaria para considerar concedida, por silencio positivo, la autorización de apertura del Centro.

2º En cuanto al motivo de 'Fondo', lo concreta la recurrente en la previa existencia de una Autorización Administrativa de funcionamiento, inscrita en el Registro de Establecimientos Residenciales con el núm. 218 y se hizo en la solicitud expresa remisión al citado expediente, para la comprobación de que no se realizó ampliación, reforma o modificación sustancial de las condiciones materiales o arquitectónicas del centro ya existente, por lo que no proceden ninguna de las objeciones formuladas por el Técnico de la Administración.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINSITRACIÓN DEMANDADA.

La Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opone a las pretensiones de la recurrente alegando: 1º En relación con la existencia de un acto administrativo sustantivo producido por silencio positivo que concedería el visado y la autorización de apertura del Centro, analiza los efectos que la suspensión de los plazos administrativos consecuencia de la crisis sanitaria del Covid 19, suspensión acordada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha tenido en el presente supuesto. Considera que una vez alzada la suspensión a partir del 1 de junio de 2020 ( artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo), se realiza un nuevo computo del plazo restante para el cumplimiento de los tres meses del art. 11.6 del Decreto 43/2011 de 17 de mayo, computo que debe realizarse por días hábiles, y no naturales, de forma que el plazo para considerar producido el silencio finalizó el 1 de agosto, por lo que notificada la resolución denegatoria del visado el 30 de julio, no había transcurrido aquél plazo, y ello tomando como fecha inicial el 5 de febrero que es cuando se solicita la autorización del visado.

2º En cuanto al fondo, afirma que al folio 129 informe de técnico competente del Servicio de Inspección y Acreditación de Centros, en el que se constatan los incumplimientos en que incurre el centro solicitante, informe que no ha sido desvirtuado por la demandante ni en vía administrativa ni ahora en vía de recurso.

En cuanto a la autorización previa, razona que se otorgó el 22 julio de 2002 (folio 1 E/A), con anterioridad al Decreto 37/2003, tramitándose con arreglo a la normativa anterior al Decreto 79/2002, de 13 de junio, y sobre todo al vigente Decreto 43/2011, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Autorización, Acreditación, Registro e Inspección de Centros y Servicios Sociales, que respecto a la normativa de accesibilidad exige expresamente su cumplimiento para los centros de nueva planta y para aquellos que se reformen de manera sustancial en su artículo 9.4 una remisión expresa a la normativa en materia de accesibilidad que se ha de cumplir. Y, tratándose en este caso de una autorización administrativa de un centro ex novo habrá de adaptarse a las disposiciones técnicas en materia de accesibilidad.

Recuerda que no existe en nuestro Derecho vinculación de la previa actuación para las Administraciones porque su actuación debe estar presidida por el principio de legalidad recogido en el artículo 103 CE, de tal forma que si es la norma jurídica -la ley en sentido amplio- la que regula la actuación de las Administraciones, no hay cabida para actuaciones vinculadas a precedentes que no sean incardinables en la norma aplicable a cada supuesto. Cita a tal efecto, la motivación del cambio de postura de la Administración viene extensamente argumentada y explicada en el informe del inspector Arquitecto Técnico de fecha 3 de marzo de 2020 que obra en el folios 129.

TERCERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones suscitadas en esta Litis, se hace preciso resumir los antecedentes fácticos que consideramos relevantes:

1º El 22 de julio de 2002 se concedió a D. Edemiro, autorización administrativa de funcionamiento de un centro de alojamiento para personas mayores, denominado residencia Geriátrica Villa Natalia, sito en el Camín de Villa Natalia nº 109 de la Canal-Piñera-Cenero, inscribiéndose dicho Centro en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales con el número C0218.

2º El 31 de octubre de 2018, el titular de la autorización presenta un escrito por el que solicita la suspensión temporal de la actividad. En fecha 15 de noviembre se le comunica la suspensión temporal solicitada, advirtiéndole de que si transcurridos seis meses desde esa notificación no solicita la reanudación de la actividad, se entenderá que se produce el cese definitivo de la actividad con los efectos del art. 15.1 y 25.6 del Decreto 43/2011, de 17 de mayo.

3º Por resolución de 31 de octubre de 2019, de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, se tiene por revocada la autorización administrativa de puesta en funcionamiento del referido Centro, y se acuerda la cancelación de la inscripción en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales. Esta resolución es notificada al interesado (folios 3 a 12 del E.A.). No consta que la misma haya sido objeto de impugnación.

4º Por Dña. Gregoria, en fecha 17 de diciembre de 2019, se presenta solicitud para la concesión de nueva autorización para el funcionamiento del mismo Centro, y actividad, afirmando que no se había producido ninguna modificación en las instalaciones prexistentes (adjunta documentación).

5º Por Acuerdo del Jefe del Servicio de inspección y Acreditación, de 3 de enero de 2020, se comunica a la interesada que por Resolución de 31 de octubre de 2019, se había revocado la autorización, y cancelado la inscripción del centro, habiendo sido notificada dicha Resolución al que era titular en aquél momento. Por ello, debería presentar una solicitud de nuevo visado de proyecto de obra en modelo normalizado, acompañado de los documentos que especifica el art. 11 del Decreto 43/2011 de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Autorización, Acreditación, Registro e Inspección de los Centros y Servicios Sociales. Y se le daba acceso al E.A. sobre la previa autorización. Este Acuerdo es notificado a la interesada (folios 41 a 459), no constando que haya sido impugnado.

6º Es más, el 5 de febrero de 2020, la recurrente presenta ante la Administración solicitud de nuevo visado (folios 49 y siguientes), con la documentación técnica, que era la que obraba en el antiguo expediente de autorización, como reconoce la propia solicitante en su escrito (folio 51 de 328).

7º El 3 de marzo de 2020 se emite informe por el Técnico (Inspector del Servicio de Inspección y Acreditación) Sr. Lucas, en el que señala una serie de deficiencias de las instalaciones, en relación con el Decreto 79/2002 y Decreto 37/2003, de forma que se manifiesta desfavorable al visado (páginas 259 y 260 de 328).

8º Por Resolución de 5 de marzo de 2020, de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar se deniega el visado del proyecto de obras. Esta Resolución no se notifica a la interesada hasta el 30 de julio de 2020 (página 269 de 328).

9º El 29 de julio de 2020, la recurrente presenta, a través de la Oficina de Correos, escrito solicitando la autorización de apertura del Centro.

10. Notificada la Resolución de 5 de marzo de 2020, presenta recurso de reposición, que es desestimado por la resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, que es objeto del presente recurso.

CUARTO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DEL SILENCIO POSITIVO, COMPUTO DE PLAZOS.

Partiendo de los anteriores antecedentes fácticos, pasamos a analizar las cuestiones planteadas por la recurrente.

En cuanto a la concurrencia de un acto administrativo sustantivo, producido por silencio positivo, es preciso recordar que en el ámbito de la perención administrativa, a diferencia el silencio negativo que, como es sabido, no genera un acto de contenido sustantivo, constitutivo de derechos, sino una ficción procesal que ampara al interesado ante el incumplimiento de la Administración de su obligación de resolver, posibilitándole, no exigiéndole, acudir a los Tribunales contra esa pasividad, sin que ello exima a la Administración de dictar la resolución expresa que proceda; el silencio positivo si produce un acto sustantivo creador de situaciones jurídicas, de forma tal que la Administración no podrá dictar una resolución expresa contraria al sentido del silencio, sino que, en todo caso, si la considera lastrada de nulidad o anulabilidad deberá acudir a los procedimientos de revisión de oficio. Y, el beneficiado por el acto podrá instar su ejecución, e incluso acudir a la vía del art. 29.2 de la LJCA. En este sentido, sobre el silencio administrativo positivo, la STS de 14 diciembre de 2020 (Rec. Cas. 7929/2019), hace la siguiente interpretación: ' La configuración del silencio positivo como verdadero acto administrativo tras la reforma llevada a cabo en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, ha sido declarada por la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007, rec. 10133/2003 , (con cita de otras anteriores) analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, partiendo de la configuración del silencio positivo como un verdadero acto administrativo estimatorio, y rechazando, por ello, la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido ( art. 43.3.a/), destacando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho'.

Pues bien, cierto es que el art. 11 del Decreto 43/2011 de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Autorización, Acreditación, Registro e Inspección de los Centros y Servicios Sociales, establece: ' Visado de proyectos de obra. 1.Las obras de edificación de un centro de servicios sociales de nueva planta, así como las de ampliación, reforma o modificación sustancial de las condiciones materiales o arquitectónicas de los centros ya existentes requerirán, en garantía de su adecuación a la normativa vigente, el previo visado del proyecto por la Inspección de Servicios Sociales para su ejecución.... 6. Podrá entenderse estimada la solicitud si, transcurrido el plazo de tres meses desde su fecha de presentación, no se hubiere practicado y notificado el visado o no se notificare la resolución de denegación del mismo'.

Por su parte, el art. 12 regula: ' 1. Para la primera apertura de un centro privado o de la parte del mismo que hubiere sido objeto de modificación sustancial, así como para la puesta en funcionamiento de los servicios de titularidad privada, deberá formularse la oportuna solicitud de autorización administrativa, en modelo normalizado, al que acompañará la siguiente documentación:... 5.Las solicitudes de autorización de los centros y servicios podrán entenderse estimadas si, en el plazo de cuatro meses desde la presentación de ésta, no se hubiere notificado la resolución de concesión o denegación de la autorización administrativa'.

La primera cuestión que cabe plantearse es la fecha inicial del cómputo del plazo en cuanto la recurrente la sitúa en el 17 de diciembre de 2019, mientras que la Administración la fija en el 5 de febrero de 2020. Los preceptos que se acaban de trascribir ponen de manifiesto que en el iter de autorización para la apertura de un Centro como el que nos ocupa, la fase de visado del proyecto es previa a la de autorización de apertura, de forma que tiene su propia regulación, en concreto la fijada en el art. 11. Por ello, si lo que insta la actora en diciembre de 2019 es la autorización de apertura, siéndole advertida la necesidad de visado previo de proyecto, y es ella, con sus propios actos (no impugnando el Acuerdo del Jefe de Inspección y Acreditación de 3 de enero de 2020, y presentando la solicitud de visado el 5 de febrero de 20209), quien acoge la necesidad de solicitar el visado, y así lo hace, en la aplicación del art. 11.6 la fecha de referencia no puede ser otra que la de presentación de solicitud de la autorización del visado del proyecto, es decir, el 5 de febrero de 2020.

Ahora bien, establecido lo anterior, no se escapa que fijado el plazo por meses en dicho precepto (tres meses), resulta de aplicación lo señalado en el art. 30.4 de la LPACAP: ' 4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes'. La aplicación de este precepto conllevaría que el plazo para considerar producido el silencio finalizaría el 5 de mayo de 2020. Sin embargo, como las partes reconocen, como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el Covid 19, se dictó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que suspendía los plazos administrativos desde esa misma fecha. Esta suspensión no fue levantada hasta el 1 de junio de 2020, por aplicación del art. 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, precepto que regula: ' Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas'. En este caso, a falta de norma legal expresa, se reanuda el cómputo.

Cuando se produce la suspensión del plazo, había transcurrido un mes (5 de febrero a 5 de marzo) y 9 días. Por ende, restaba para el plazo de tres meses, un mes y 23 días. De esta forma, si se vuelve a reiniciar el plazo el 1 de junio, y se sigue el cómputo previsto en el art. 30.4, la fecha final sería el 23 de julio. La Letrada de la Administración sostiene que debe considerarse que el reinicio del plazo se debe producir considerando los días hábiles que quedaban por computar, como si de la aplicación del art. 30.2 de la LPACAP se tratase ('2. Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos.

Cuando los plazos se hayan señalado por días naturales por declararlo así una ley o por el Derecho de la Unión Europea, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones').

Pero no cabe acoger el razonamiento expuesto, en tanto que como quiera que ni la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ('1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma'), ni el art. 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, establecen especificación alguna que altere el régimen del art. 30.4, no existe motivo alguno para que en la reanudación del plazo se aplique una norma distinta, y en concreto se trasforme el plazo por meses en un plazo por días hábiles del apartado 2º de dicho precepto, sino que es acorde al cómputo de fecha a fecha que los días restantes sean naturales. Esta postura es la sostenida por la STSJ de Madrid de 21 de enero de 2022 (recurso 806/2021). Por otro lado, no nos encontramos aquí con una norma, como la que recoge la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 11/20, sobre ampliación de los plazos administrativos para recurrir, norma pensada a favor de los interesados.

En definitiva, cuando se notifica la Resolución que deniega el visado ya había transcurrido el plazo de tres meses que establece el art. 11.6 ya trascrito.

No obstante lo anterior, es lo cierto que no puede obviarse que la denegación del visado está sustentada en el informe emitido por el Inspector del Servicio de Inspección y Acreditación, informe que pone de manifiesto una serie de deficiencias relacionadas con la accesibilidad del edificio, exterior e interior, tamaño mínimo de diversas estancias (cocina, habitación doble, estancias de zonas comunes), ello conforme a la normativa que regula el Decreto 37/2003 de 22 mayo, que aprueba el Reglamento de la Ley del Principado de Asturias 5/1995, de 6 de abril, de promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras, en los ámbitos Urbanístico y Arquitectónico; y el Decreto 79/2002, que aprobaba el Reglamento de autorización, registro, acreditación e inspección de centros de atención de servicios sociales (derogado por el Decreto 43/2011 de 17 de mayo).

El primero de los Reglamentos citados se aprueba en desarrollo de la Ley del Principado de Asturias 5/1995, de 6 de abril, de Promoción de la Accesibilidad y supresión de Barreras, que venía a dar cumplimiento a los mandatos constitucionales recogidos en los artículos 9.2, 47 y 49 de la C.E. En el Preámbulo del Decreto 37/2003, se motiva: ' Los artículos 9.2 , 47 y 49 de la Constitución encomiendan a los poderes públicos el deber de facilitar la accesibilidad al medio de todos los ciudadanos y les impone la obligación de acometer las políticas de prevención, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con discapacidad, prestándoles la atención especializada que requieran y amparando especialmente el disfrute de los derechos que dicha norma fundamental reconoce a todos los ciudadanos.

La Ley del Principado de Asturias 5/1995, de 6 de abril (LPAS 1995, 87), de Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras, vino a dar cumplimiento a dicha obligación al establecer las normas y criterios básicos para la promoción de la accesibilidad y la supresión de barreras en los ámbitos urbanístico, arquitectónico, de los transportes y en la comunicación, con el objetivo fundamental de favorecer la integración de las personas con discapacidad; si bien, la mejora de la accesibilidad y la supresión de barreras es una actuación que favorece a todos los ciudadanos.

La citada Ley, en su disposición final segunda, autoriza al Consejo de Gobierno para dictar las disposiciones que resulten precisas para el desarrollo y ejecución de la misma y le faculta para que, por Decreto, pueda modificar cualquiera de sus especificaciones técnicas contenidas en su título II cuando razones objetivas y la propia realidad y finalidad social de la norma así lo aconsejen.

El presente Decreto, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Principado de Asturias 5/1995, de 6 de abril, de Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras, en los ámbitos urbanístico y arquitectónico, cumple esa doble finalidad, desarrollando la norma legal en los citados ámbitos y estableciendo nuevas especificaciones técnicas que permitirán en mayor medida potenciar la accesibilidad y la supresión de las barreras, modificaciones introducidas al amparo de la nueva realidad social, de los avances técnicos acaecidos y de la experiencia adquirida desde la fecha de su entrada en vigor'. En el art. 2 se establece: '1. El presente Reglamento será de aplicación, en el ámbito territorial del Principado de Asturias, a los instrumentos de ordenación urbanística y a la construcción de nueva planta de edificios públicos y privados.

De igual manera, será de aplicación a los edificios y elementos de urbanización existentes que se reformen de manera sustancial, a juicio de los organismos y corporaciones públicas que intervengan preceptivamente en la supervisión del proyecto de reforma, así como en la concesión de la correspondiente licencia o autorización ( artículo 2 de la Ley del Principado de Asturias , de Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras)...'.

En definitiva se trata de normas de contenido urbanístico que debe respetarse ante cualquier proyecto de edificio público o privado, y para las preceptivas licencias o autorizaciones. Tal naturaleza urbanística de estas normas se deriva igualmente de la regulación del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (TRTU), que en su art. 5 regula: ' 1. La competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá las siguientes facultades: 1. La competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá las siguientes facultades 1. La competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá las siguientes facultades La competencia urbanística concerniente al planeamiento comprenderá las siguientes facultades:... Establecer las disposiciones destinadas a facilitar la accesibilidad y utilización de los espacios, edificios, locales y servicios, promoviendo la supresión o evitando la aparición de barreras u obstáculos que impidan o dificulten el normal desenvolvimiento de las personas afectadas por alguna minusvalía orgánica o circunstancial, en el marco de la legislación sectorial o) Establecer las disposiciones destinadas a facilitar la accesibilidad y utilización de los espacios, edificios, locales y servicios, promoviendo la supresión o evitando la aparición de barreras u obstáculos que impidan o dificulten el normal desenvolvimiento de las personas afectadas por alguna minusvalía orgánica o circunstancial, en el marco de la legislación sectorial'. El art. 60: 'Además de las determinaciones de carácter general señaladas en el artículo anterior, los Planes Generales de Ordenación tendrán que contener las siguientes: Además de las determinaciones de carácter general señaladas en el artículo anterior, los Planes Generales de Ordenación tendrán que contener las siguientes:Además de las determinaciones de carácter general señaladas en el artículo anterior, los Planes Generales de Ordenación tendrán que contener las siguientes:... g) Determinaciones en orden a la promoción de la accesibilidad y la supresión de barreras arquitectónicas y obstáculos, en el diseño y ejecución de los elementos de la urbanización, del mobiliario urbano y en la construcción y rehabilitación de edificios, de conformidad, en su caso, con lo dispuesto en su legislación específica'; el art. 75: '1. Las Ordenanzas Municipales de Edificación tienen por objeto la regulación de todos los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones no definitorias directamente de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, edificación y utilización de los inmuebles. Deberán ajustarse a las disposiciones relativas a la seguridad, salubridad, habitabilidad, accesibilidad y eliminación de barreras urbanísticas y arquitectónicas, y calidad de las construcciones y edificaciones, y ser compatibles con el planeamiento territorial y urbanístico, y las medidas de protección del medio ambiente y del patrimonio cultural, con arreglo a su legislación específica'. Se citan estas normas para proyectar la naturaleza urbanística de esas exigencias de accesibilidad, naturaleza que se proyecta, igualmente, sobre las normas concretas que contenía el decreto 79/2002, y el actual Decreto 42/2011 (art.9, art. 18.4.g.6).

Pues bien, esa naturaleza urbanística de la normativa en cuestión nos avoca a dos cuestiones esenciales: 1º Por un lado, se aprecian incumplimientos de requisitos esenciales que afectan a la habitabilidad, seguridad y salubridad de un Centro destinado a acoger a personas especialmente vulnerables, para constituir su ámbito vital, y de convivencia. Por ende, no puede aceptarse el silencio cuando conlleve el reconocimiento de una potestad incumpliendo normas que regulan requisitos esenciales e imprescindibles, y en este sentido cabe citar la STS de 7 de octubre de 2014 (recurso 4766/2011). No se trata de vaciar el contenido del art. 11.6 del Reglamento citado, puesto que son variados los requisitos que se exigen para el visado y posteriormente para la autorización, por lo que queda espacio suficiente para aplicar la naturaleza positiva del silencio, como regla. Sino que lo que se afirma es la concurrencia de un núcleo esencial e indisponible que no puede ser desconocido, permitiendo obtener por esa vía autorizaciones que jamás podrían obtenerse de forma expresa por vulnerar normas que afectan a ámbitos esenciales.

2º Dada esa naturaleza urbanística de las normas citadas y afectadas por los incumplimientos que destaca el informe de la Inspección, debemos remitirnos a lo dispuesto en el 229.7 del TROTU, en cuanto que establece la imposibilidad de adquirir por silencio facultades en contra de las prescripciones de las leyes, planeamiento y demás normativa urbanística. Lo contrario supondría reconocer un derecho en contra de normativa sectorial esencial destina a la protección de sectores de población especialmente vulnerables. Por otro lado, el hecho de que nos encontremos ante una autorización administrativa distinta a la que correspondería a la autoridad municipal en el ámbito urbanístico no empece que deba valorarse, a la hora de conceder la autorización, normativa sectorial de obligado cumplimiento, tal y como pone de manifiesto la STS de 5 de julio de 2013 (recurso 4509/2010), a afirmar: ' el otorgamiento de los diferentes permisos o licencias, y la indicada separación de áreas sectoriales, no puede llegar al extremo de ignorar los impedimentos absolutos detectados en los demás ámbitos, y tomados en consideración ya en la vía administrativa, cuando estos aparecen acreditados de forma palmaria y evidente.

La solución contraria a la expuesta daría lugar a autorizaciones superfluas, meros ornamentos, para realizar actividades respecto de las que se conoce de antemano su inviabilidad'.

Lo anterior lleva a que debamos desestimar este motivo de impugnación.

QUINTO.- MOTIVO DE FONDO. EFICACIA DE LA PREVIA AUTORIZACIÓN.

En relación con el segundo motivo de impugnación, no puede obviarse que por la resolución de 31 de octubre de 2019, de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, se tiene por revocada la autorización administrativa de puesta en funcionamiento del Establecimiento Residencial para la Tercera Edad denominado VILLA NATALIA, y se acuerda la cancelación de la inscripción en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales. Esta resolución es notificada al interesado (folios 3 a 12 del E.A.). Por ello, cuando la aquí actora solicita la nueva autorización, está sometida a los requisitos que establece el Decreto 43/2011 de 17 de mayo, debiendo acreditar que el establecimiento y las instalaciones cumplen con los requisitos de las normas sectoriales de aplicación (Decreto 37/2003, y Decreto 43/2011). Se trata de una nueva autorización, sin que pueda pretender ampararse en aquella que fue revocada y cesada en el registro público que ya prevé la Ley 7/1991, de 5 de abril de asistencia y protección al anciano del Principado de Asturias. El art. 2 de esta norma legal establece: ' 1. A los efectos previstos en la presente Ley se consideran establecimientos residenciales para ancianos aquellos Centros destinados a servir de residencia permanente o habitual a esta población.

2. Reglamentariamente se determinarán las categorías y régimen específico de los establecimientos residenciales para ancianos, de acuerdo con las características de los Centros, el grado de validez o invalidez de sus usuarios y las circunstancias sociales de las personas a cuya atención se destinan'; mientras que en su art. 4 se dispone: 'Todos los establecimientos residenciales para ancianos sitos en el Principado de Asturias deberán reunir las condiciones y requisitos higiénico-sanitarios, en cuanto a emplazamiento, accesos y recorridos interiores, instalaciones, dependencias, medidas de protección antiincendios y características generales de la edificación, adecuadas a las necesidades de cada tipo de usuarios'; y el art. 8: 'La apertura y funcionamiento de establecimientos residenciales para ancianos en el ámbito territorial del Principado de Asturias estará sujeta al cumplimiento de los siguientes trámites:

a) Autorización por la Administración de servicios sociales, conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine.

b) Inscripción en el Registro de Establecimientos Residenciales para Ancianos.

c) Visado del preceptivo reglamento de régimen interior por la Administración de servicios sociales'.

Es decir, la Ley autonómica exige la previa autorización administrativa, cumpliendo los requisitos reglamentarios para la apertura del Centro, y esta autorización, en el caso de autos, deber ser ex novo, pues la anterior había desaparecido del mundo jurídico, no pudiendo trasladar efectos futuros.

Y efectivamente, como señala la Letrada de la Administración, en la Sentencia de esta Sala de 27 de mayo de 2019 (recurso 361/2018), se decía: ' Debemos de pronunciarnos sobre la legalidad o conformidad a derecho de la resolución impugnada, toda vez que dentro de la legalidad no cabe apreciar arbitrariedad, ni cabe invocar actos propios de la Administración como pone de manifiesto la Administración demandada, citando la sentencia de la Sala dictada el 25 de marzo de 2013 en el recurso seguido ante la misma con el núm. 1.134 de 2011 ' y en su Fundamento jurídico Sexto continúa diciendo la sentencia que 'a lo anterior, no cabe alegar que en esa misma situación se hallaba el edificio en el que fue autorizada la anterior residencia, y le era de aplicación la misma normativa en la fecha en que fue autorizado su funcionamiento, pues dicha situación de ilegalidad no pueda prorrogarse a la autorización de una nueva residencia, aunque se trate de su instalación en el mismo lugar e idénticas condiciones que la anterior, dada de baja y sin funcionamiento desde 2015'.

SEXTO.- COSTAS.

Aun cuando lo hasta aquí razonado lleva a la desestimación del recurso, concurren dudas de interpretación normativa para justificar la no imposición de costas, aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Cristina González Longo, en nombre y representación de la mercantil ALVAREZ AVELLO, S.L., la Resolución de 16 de septiembre de 2020, de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, por la cual se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 5 de marzo de 2020, dictada en el Expediente NUM000.

Ello, sin imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.