Sentencia Administrativo Nº 412/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 85/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA DE APELACIÓN

En la ciudad de Burgos, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, ha visto en grado de apelación, elRollo deApelación Número 85/12, interpuesto contra la Sentencia de fecha 10/04/12, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia, en el Procedimiento Abreviado número 261/11, habiendo sido partes en esta instancia, como apelante D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Sra. Blanca Herrera Castellanos y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Cohnen Torres y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SEGOVIA, representado por la Procuradora Sra. Concepción Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado Sr. José Ramón Codina Vallverdú.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 10/04/12 cuya parte dispositiva dispone: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PA 261/2011, interpuesto, por la procuradora Sra. Pérez García, en nombre del recurrente, por entender plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida. Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la parte recurrente en la instancia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la parte recurrida, y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 10 de abril de 2012 desestima el recurso interpuesto por D. Jose Antonio contra la Resolución de 2 de julio de 2011 dictada por el Excmo. Ayuntamiento de Segovia que le sanciona como autos de una falta muy grave de las tipificadas en el artículo 6 apartado h) del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero , que regula el Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos de la Administración del Estado, imponiéndole una sanción de tres años y un día de suspensión de empleo y sueldo.

La Sentencia recurrida dice que es correcta la calificación de los hechos como falta muy grave y no como falta grave, que es la que interesaba el actor, así como que no se ha probado la desviación de poder que se alega.

Igualmente, se razona que no se ha infringido el principio de confianza legitima en la medida en que el hecho alegado por el actor en el sentido de que era una practica consentida por la corporación municipal que los funcionarios realizasen actividades privadas no ha resultado probada.

SEGUNDO.- La parte actora en la instancia interpone recurso de apelación para que se revoque la Sentencia dictada y se estima su demanda.

Alega, en primer lugar, que los hechos que la Administración da como probados deben calificarse no como infracción muy grave sino como infracción grave ya que la actividad privada que el ha desarrollado como arquitecto no ha influido en su actividad de funcionario municipal de modo y manera que ni se ha visto afectada su objetividad e imparcialidad, ni tampoco ha dejado de cumplir su horario y demás obligaciones.

Consiguientemente, la sanción impuesta debe ser igualmente reducida por lo que se ha infringido el principio de proporcionalidad.

En segundo lugar, sostiene que la sanción impuesta ha incurrido en desviación de poder y que la Sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la teoría de la desviación al caso concreto.

En tercer lugar, denuncia como infringidos los principios de confianza legitima y de igualdad, no estando conforme con los razonamientos que emplea la Sentencia de instancia para desestimar sus alegaciones.

En cuarto lugar dice que no procede la imposición de costas en la instancia, toda vez que la Ley 37/2011 de 10 de octubre no estaba en vigor cuando interpuso la demanda.

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso.

TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso, debemos partir de las siguientes premisas, que no son cuestionadas ahora en la apelación.

1.- Los hechos que la Administración da como probados no son negados por el actor y, por lo tanto, hay que partir de que el actor y ahora apelante ha ejercido su actividad de arquitecto municipal en el Ayuntamiento de Segovia y, al mismo tiempo, ha ejercido de manera privada esa misma profesión, emitiendo distintos informes y realizando otro tipo de actividades en relación a las actuaciones y proyectos desarrollados por distintos pueblos de la provincia de Segovia.

El Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida recoge tales actuaciones y, aunque el apelante opone en su recurso que la Juzgadora de instancia ha recogido un mayor numero de actividades privadas que las establecidas como hechos probados en la resolución administrativa impugnada, hay que decir que esa objeción es irrelevante a los efectos de este recurso, ya que el hecho probado y no controvertido es que siendo arquitecto municipal ha ejercido la profesión de manera privada.

2.- Las funciones que el actor y apelante realizó como actividad privada son las mismas funciones profesionales que las realizadas en la función pública, y así lo recoge la Sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Sexto

3.- D. Jose Antonio ocupaba un puesto en el Ayuntamiento de Segovia con un complemento específico que excede el 30% de su retribución básica, excluidos los conceptos con origen en la antigüedad en el puesto de trabajo, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Expuestos los antecedentes necesarios y entrando en el análisis del primero de los motivos de la apelación hay que recordar que el artículo 6.h) del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero , que regula el Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos de la Administración del Estado califica como infracción muy grave'El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, mientras que el apartado k) sanciona como infracción grave'El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad'.

Y así resulta de la actual redacción del artículo 95.n) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público que dice que constituye infracción muy grave'El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.'

Como se ve la diferencia entre una y otra infracción radica en que en el primer caso hay una situación real de incompatibilidad, mientras que en el segundo esta circunstancia no se da.

A propósito de ambas infracciones dice la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2003, dictada en el recurso 75/2003 que 'De una interpretación lógica, sistemática e integradora de ambos preceptos, se colige que el tipo del artículo 6.h ) entra en juego cuando se produce: a) un incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades que, supongan b) el mantenimiento de una situación de incompatibilidad . La concurrencia de este segundo requisito, no exigido por la infracción del artículo 7.1.k .) supone una mayor antijuridicidad y justifica un mayor reproche y una mayor sanción, lo que se traduce en su calificación como infracción muy grave; su finalidad como señala laSTS de 15 de octubre de 1994es eliminar situaciones reales de pérdida de la debida independencia o neutralidad de la función pública.'.

A su vez, en la medida en que las indicadas infracciones remiten al régimen de incompatibilidades hay que examinar el mismo para saber cual es el incumplimiento que se reprocha al interesado.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en materia de incompatibilidades, ha dicho en la Sentencia del de fecha 19 de julio de 1996 (recurso 430/94 ) que 'Determina el artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 diciembre , sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas que«El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma», Y en el párrafo 3 de dicho artículo se dice a su vez que «En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia». Respecto de las actividades privadas, reguladas en el Capítulo IV de la expresada Ley, se determina en elart. 11.1 que'De acuerdo con lo dispuesto en elartículo 1.3, de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado». También es preciso indicar que elartículo 8 del Real Decreto 598/1985, de 30 abril( y ), por el que se desarrolla parcialmente la indicada Ley 53/1984, se refiere a la compatibilidad con las actividades privadas y determina que «La obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decreto pueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el Capítulo IV de la Ley 53/1984'

Pero, al mismo tiempo, al margen de la exigencia de solicitar y obtener la declaración de compatibilidad antes de ejercer una actividad privada en los términos que acabamos de indicar, y que la misma sea denegada por los motivos previstos legalmente, entre otros el recogido en el artículo 1.3, hay que tener en cuenta que el artículo 16 de la Ley 53/1984 establece en su apartado 1 que 'No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable...'

QUINTO.- En el presente caso, tal y como hemos destacado en los antecedentes recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero, el actor y apelante percibe un complemento superior al 30% de su retribución básica por lo que la compatibilidad entre el ejercicio de la función pública y su actividad privada de arquitecto está prohibida por la ley de modo y manera que al realizar los hechos que la Administración da como probados y que no se controvierten por el apelante se está produciendo y se mantiene una situación de incompatibilidad, que es lo que prevé el indicado artículo 6.h, según la interpretación que ofrece la Sentencia de la Audiencia Nacional transcrita, que viene a coincidir con lo que dispone el artículo 95.n) de la Ley 7/2007 de 12 de abril , que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público.

SEXTO.- La anterior argumentación, que es en la que la Sentencia apelada basa su fallo - y la que mantiene la Administración-, no es compartida por el actor y apelante, para quien la falta muy grave exige la constatación de que la imparcialidad e independencia que se le debe exigir al funcionario público se ha visto afectada por la actividad privada realizada o de que se ha menoscabado el cumplimiento de sus deberes como funcionario.

Desde este planteamiento, solo en el supuesto del artículo 1.3 de la Ley 53/1984, de 26 diciembre podría cometerse la infracción muy grave.

Sin embargo, hay que hacer notar que ese resultado o efecto no está previsto, ya que la normativa citada solo distingue, como hemos visto, entre que se dé la situación real de incompatibilidad (esto es, que no sea autorizable la actividad privada para la que se solicita autorización) o que esta situación no se produzca y solo haya una infracción del régimen de incompatibilidades, siendo la actividad privada compatible con la pública.

Desde luego que si un funcionario solicita la declaración de compatibilidad para poder ejercer una determinada actividad privada y se le deniega por alguno de los motivos expuestos ( artículo 1.2 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre ) y, pese a ello, ejerce tal actividad, no hay duda de que la infracción muy grave se habrá cometido; pero ello no excluye que esta misma infracción pueda cometerse cuando, no pudiendo ejercer actividad privada alguna por razón del complemento que se percibe, la misma se desarrolla, que es el supuesto en el que se encuentra el actor.

Tanto en un caso como en otro hay una situación clara de incompatibilidad no respetada por el funcionario, sea porque le ha sido prohibida al denegarle la compatibilidad que solicitó, sea porque así lo dice la ley.

Tal es la interpretación que hace la ya citada Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2003 , que es la que cita la del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , que, a su vez, es invocada por el apelante en apoyo de su tesis, y que debe ser entendida en el sentido que aquí se propone.

En efecto, como ya hemos visto, es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2003 la que pone el acento para distinguir la falta muy grave de la grave en el mantenimiento de la situación de incompatibilidad y no en las consideraciones que hace el apelante en su recurso.

Y la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 va en esa línea que, por otro lado, no establece ninguna doctrina general sino que limitándose al caso concreto dice que en el mismo esa perdida de imparcialidad y neutralidad se produjo, expresándolo así en el Fundamento de Derecho Octavo'Los razonamientos que anteceden hacen totalmente descartable la hipótesis de la desviación de poder, caracterizada conforme a nuestros textos legales, por el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico (art. 83,3 LJ). La tipificación infractora determinante de la sanción no sólo se ajusta a la legalidad externa sino que responde objetivamente, en el caso concreto, como recuerda la sentencia de instancia, a la finalidad de eliminar situaciones reales de perdida de la debida independencia o neutralidad en la función, así como evitar el peligro de que ello pueda producirse, reforzando la credibilidad en las personas que desempeñen funciones públicas.'

En la misma línea de lo que aquí se razona cabe traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2000 (recurso 323/03 ) donde confirma la sanción que le fue impuesta al funcionario por la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 6.h del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero teniendo en cuenta el contenido del artículo 16.4 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2008 , que cita el apelante en su recurso nada tiene que ver con lo aquí debatido ya que la misma enjuiciaba la legalidad de una resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior que denegó al recurrente, que era guardia civil, la compatibilidad solicitada para el ejercicio de la actividad privada de ingeniero agrónomo, mientras que aquí el régimen de incompatibilidades nos interesa para integrar la norma en blanco en que consiste la infracción que se imputa al apelante.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,que también se invoca por el apelante, sin indicar la Sala de procedencia, de fecha 27 de mayo de 1991, tampoco es de aplicación al caso que nos ocupa, toda vez que, como se comprueba del extracto que se recoge en el recurso, se parte de la afirmación del desempeño de dos puestos de trabajo en el sector público, mientras que aquí analizamos el desarrollo de una actividad privada y las labores de un arquitecto municipal

De las consideraciones hechas se desprende también la consecuencia de que aquí no estamos ante la cuestión que suscita el apelante en el sentido de que la calificación jurídica de la infracción no puede depender de una hipótesis como es la relativa a qué hubiese hecho la Administración en el caso de que se hubiera solicitado la compatibilidad, de modo que si se la deniega la infracción debe calificarse como muy grave, mientras que si se la reconoce sería solo grave, ya que es claro que en aplicación del artículo 16.1 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre , la hipótesis en nuestro caso no es posible, puesto que el apelante no puede aspirar a una declaración de compatibilidad.

Y, por lo mismo, tampoco estamos ante las controversias suscitadas en la jurisprudencia en el sentido de si corresponde a la Administración acreditar esa posible incompatibilidad por la vía de demostrar que la objetividad del funcionario o su régimen de actividad pública se ve afectada por la actividad privada y si, en todo caso, ello corresponde a una administración distinta de la sancionadora ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 19 de octubre de 2000, recurso 88/09 o Sentencia de la Audiencia Nacional, ya citada, de 25 de junio de 2003, recurso 75/03 )

Consiguientemente, hay que concluir que la calificación jurídica de la infracción que hace la Juzgadora de instancia confirmando la realizada por la Administración es conforme a derecho de donde se sigue que la sanción impuesta, que lo está en el mínimo, es también correcta.

SEPTIMO.- En segundo lugar, se alega la desviación de poder, considerando que el Ayuntamiento le ha sancionado por su conducta en la comisión Territorial de Valoración, criticando los razonamientos que emplea la Juzgadora de instancia que no ve prueba de ello y afirmando que no se trata de sustituir la valoración que de esa prueba ha hecho la Sentencia recurrida sino de impugnar la forma en que se ha aplicado al caso concreto la desviación de poder.

Pues bien, con independencia de la interpretación que haga la parte apelante de la Sentencia apelada (en lo relativo a si la desviación de poder puede ser declarada cuando la actuación de la Administración carece de causa o esta es ilícita), lo cierto es que esta lo que dice en su Fundamento de Derecho Quinto es, por un lado, que no hay prueba de la desviación de poder; y, por otro lado, que ante el hecho no controvertido de que se estaban ejerciendo simultáneamente actividades públicas y privadas por parte del actor, la única finalidad que cabe atribuir a la actuación administrativa es la propia de la potestad sancionadora.

Y, pese a que el actor diga que no está denunciando error en la valoración de la prueba, en realidad sí que lo hace ya que sostiene que a partir de determinados hechos, que recoge en su escrito, resulta que se ha producido la desviación de poder, que es lo que la Sentencia dice que no está probado.

Frente a ello, consideramos que las alegaciones del actor contenidas en el recurso de apelación no demuestran la existencia de ese error en los términos que se exigen para que se pueda revocar una sentencia en apelación, y que son conocidos por el apelante, según se desprende de su recurso.

En efecto, de los hechos que se alegan no cabe colegir, como hecho probado, vía prueba de presunciones, que se ha producido la desviación de poder; pero es que, además, lo que es incontestable es que la infracción del régimen de incompatibilidades se ha producido (el actor solo cuestiona su tipificación) y ante ellos lo que sería contrario a derecho sería no ejercer la potestad sancionadora y disciplinaria atribuida legalmente a la corporación local.

La ausencia de respuesta disciplinaria, como el mismo dice, o la tardía respuesta, en relación a otros hechos semejantes, o incluso más graves que los que a él se le han imputado, no es prueba de un ejercicio irregular de la citada potestad, ya que desconocemos las concretas circunstancias en las que se han desarrollado esos expedientes disciplinarios, además de no haberse probado, y, de ser así, el ejercicio irregular de la potestad disciplinaria habría tenido lugar en relación a esos otros funcionarios, pero no en relación al apelante.

OCTAVO.- En tercer lugar se denuncia la infracción del principio de confianza legítima y de igualdad.

Critica la Sentencia de instancia en la medida en que la misma afirma que no consta acreditado el consentimiento del Ayuntamiento en relación a otros supuestos en los que se da la incompatibilidad entre las funciones publicas y el ejercicio privado de una actividad por cuanto la prueba de ello está en las licencias concedidas por el apelado y concretamente en la dada para abrir un despacho de arquitectura en la ciudad de Segovia en febrero de 2010.

Este hecho, a juicio del actor, supone una vulneración del principio de confianza legítima y del principio de igualdad.

Coincidimos con la Juzgadora de instancia en que ese consentimiento de la corporación apelante en relación a otros supuestos de incompatibilidad no está probado, ni por los documentos externos a los que el apelante se refiere (y que viene a admitir que no constituyen prueba bastante del consentimiento), ni por la concreta licencia a la que el mismo se refiere (licencia concedida a D. Epifanio ) y no podemos tampoco dar este hecho como probado por cuanto esa licencia no ha sido declarada contraria a derecho.

En todo caso, lo que no podemos olvidar es que el apelante realizaba actividades privadas cuando no podía hacerlo, según hemos visto, esto es, infringía el régimen de incompatibilidades.

A partir de este hecho cierto podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2011, dictada en el recurso de casación 226/2009 , Ponente el Excmo. Sr. Conde Martín de Hijas, Vicente, que a su vez, recuerda la doctrina del Alto Tribunal a propósito del principio de confianza legitima y dice'Por su parte la doctrina deesta Sala (por todas sentencia de 3 de mayo de 2011(rec. Casación num. 5490/2009) EDJ2011/60783 ) recuerda, con cita a su vez de lasentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RC 5959/2001) EDJ2006/16046 , el alcance del principio de confianza legítima en los siguientes términos -F.D. 4º-:

«El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán(Sentencia de 14-5-1956del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde lasSentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961y13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de laLey 30/92, art. 3.1.2).

Así, laSTS de 10-5-99EDJ1999/8003 , recuerda 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'.

Por otra parte, en laSTS de 1-2-99EDJ1999/1101 , se recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley (arts. 109y110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 EDL 1958/101? ,102y103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992EDL1992/17271 , modificada por Ley 4/1999, y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa».

Consiguientemente, el principio de confianza legítima solo puede invocarse dentro de la legalidad y es lo cierto que el actor no tiene derecho a compatibilizar la actividad pública y privada y que al hacerlo ha incurrido en responsabilidad disciplinaria.

La actuación de la Administración en relación a otros supuestos no elimina la responsabilidad del apelante por la infracción cometida y, como antes se dijo, si hay otros supuestos iguales a los del actor y que no han sido sancionados, la actuación contraria a derecho es esta última, pero no la del acto aquí enjuiciado, que no puede legítimamente esperar una actuación administrativa distinta de la impugnada

NOVENO.- El principio de igualdad es invocado en el recurso en relación al mismo supuesto de hecho, esto es, mientras a otro arquitecto municipal se le concede licencia ( Epifanio ) a él se le sanciona y precisa que ello no supone un juicio de igualdad dentro de la ilegalidad.

Pese a las argumentaciones que emplea el apelante, en realidad lo que hace es comparar dos situaciones que son distintas por cuanto la actividad del recurrente no puede ser compatible con el ejercicio privado de su actividad profesional, según ya se ha razonado, mientras que esta circunstancia no consta que se de en el otro arquitecto con el que se compara (por mucho que diga que la actividad del otro es mucho más 'intensa') de modo y manera que existe una circunstancia razonable y prevista en la norma que hace que la respuesta jurídica sea distinta: mientras en un caso se concede licencia (hay compatibilidad) en el otro no y por ello mientras en un caso se permite simultanear ambas actividades, en el otro, se sanciona.

La Sentencia del Tribunal Supremo que se recoge por e apelante de 9 de abril de 1986 trata un caso distinto, cual es que ante situaciones de hecho iguales (compatibles) en un caso se concede licencia y en el otro no, por lo que claramente no es de aplicación al caso que nos ocupa.

Finalmente, y como antes ya se dijo, en el supuesto de que el Sr. Epifanio no tuviese derecho a la compatibilidad de la que parece hace uso, la consecuencia no sería la que propone el actor (anulación de su sanción), sino que esa licencia que le ha sido concedida quedase sin efecto.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

DECIMO.- Como último motivo de la apelación se alega la improcedencia de imposición de las costas habida cuenta que la nueva redacción del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo entré en vigor el 31 de octubre de 2011, mientras que la demanda que ha dado lugar al presente recurso de apelación se presentó en julio de dicho año.

Efectivamente, la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que modificó entre otros el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , entró en vigor a los 20 días de su publicación oficial (lo que tuvo lugar el 11 de octubre de 2011), según la Disposición Final 3ª, por lo que es evidente que no estaba en vigor al tiempo en que la demanda se presentó de modo y manera que la misma no puede ser aplicada.

A la vista de la Fundamentación de la Sentencia apelada, que no hace referencia alguna a la concurrencia de circunstancias que justifiquen la imposición de costas, sino al contrario, dice que no concurren circunstancias que justifiquen su no imposición, hay que concluir que se trata de un error y por lo tanto la apelación debe ser estimada en este punto, sin necesidad de mayor argumentación.

UNDECIMO.- Al estimarse el recurso de apelación y en aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación número 85/2012 interpuesto por D. Jose Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Herrera Castellanos y defendido por el Letrado D. Eduardo Cohnen Torres contra la Sentencia de 10 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Segovia y en el que ha intervenido como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Segovia, representado por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. J.R. Codina Vallverdú, debemos revocar la misma en lo que se refiere a las costas impuestas al actor en la primera instancia, confirmando la misma en los demás extremos y sin que haya lugar a imponer las costas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltres. Magistrados arriba indicados. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.