Sentencia Administrativo Nº 412/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2011 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 301/11

SENTENCIA Nº 412

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 12 de mayo del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 301/11 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Estrella Vilas Loredo, en nombre y representación de Crescencia , contra la Sentencia desestimatoria nº 488/10, de 20 de septiembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 561/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Valencia , sobre licencia de actividad. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento Onteniente representado por el procurador D. María Paz Contel Comenge y Dª María del Carmen Navarro Ballester, que lo ha hecho en nombre de D. Faustino , (titular de la licencia impugnada).

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, el Ayuntamiento de Valencia, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día de hoy, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativoque constituye la causa original de esta apelación no es otro que el acuerdo de la administración de 30 de mayo de 2008, por el que se autoriza al apelado para ejercer la actividad de bar-cafeteria sin ambientación musical.

La sentencia de instanciadesestima el recurso y los diversos motivos articulados por el actor, en base a los argumentos siguientes:

a).-Porque no se ha producido indefensión que sea consistente.

b).-Porque existen informes preceptivos que determinan la legalidad de la licencia.

c).-Porque la prueba pericial ha acreditado que no se superan los límites permitidos.

La actorafundamentalmente interpone el recurso, por entender que:

a).-No se ha valorado correctamente la prueba practicada en autos y concretamente, la pericial que consta en su ramo de prueba.

b).-Además, el aislamiento es insuficiente, lo que en todo caso no ha sido valorado en la instancia.

c).-Añade que el informe de ACUSTEL, en el que se funda la concesión de la licencia es extemporáneo. Poniendo además de manifiesto, una extraña celeridad en el acto de concesión con lo que insinúa desviación de poder.

TERCERO.- En materia de inmisión de ruidos, tanto el TC, como el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, han considerado que toda extralimitación en este campo puede afectar a los Derechos Fundamentales.

I.-Así lo afirma la sentencia del Tribunal Constitucional STC 119/2001, de 8 de junio de 2001 , en la que, invocando a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -se citan, entre otras, las SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (caso Powel y Rayner contra el Reino Unido ), 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra Reino de España ) y 19 de febrero de 1998 (caso Guerra y otros contra Italia )- viene a advertir que:

'...en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma ' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º, párrafo primero ). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que '...una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º , último párrafo).

Esa doctrina ha sido ya recogida y aplicada en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, - SSTS de 10 de abril de 2003 (casación 1516/99 ), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/99) y 12 de marzo de 2007 (casación 340/03)- en los que se sintetizan los razonamientos del Tribunal Constitucional, que fundamentalmente son los siguientes:

· Como domicilio inviolable ha de identificarse el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más intima, por lo que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita.

· Este derecho fundamental ha adquirido una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad.

· Habida cuenta que el texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar la protección del derecho fundamental de que se viene hablando no sólo frente a las injerencias de terceras personas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

· El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental).

· Ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

· Debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable indirectamente la lesión producida.

De esta forma, esta materia es un tema de especial significación, por los elementos que están comprometidos; si bien es verdad que para poder materializar una sentencia estimatoria, será preciso que el actor cumpla con la carga que le impone el proceso, esto es que pruebe el fundamento de su pretensión. Este último, es precisamente el quicio de la cuestión que aquí se plantea

CUARTO.-El elemento central del proceso, por más que existan otras alegaciones que puedan afectar al cauce procedimental, no es otro que la prueba pericial practicada en autos, que ha sido, aunque de forma exigua, bien valorada en la sentencia que se combate, y de la que se desprende a modo de conclusión, que el nivel, de recepción diurno es el siguiente:

Ensayo

Vía estructural

Interior aérea

exterior

Nivel evaluado

34.1

49.3

59.8

Nivel admisible

40

55

55

Cumplimiento

si

si

*

Es indudable que no existe violación alguna en lo que se refiere al ruido transmitido por vía estructural, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una actividad diurna. Aunque es cierto que a nivel estructural los elementos y forjados no serían los adecuados, si se tratase una actividad nocturna; ello no obstante, estos índices más exigentes por la noche, no serían de aplicación al supuesto de autos, por tratarse, ya lo hemos dicho, de horarios diurnos. A pesar de lo que afirma la actora, a nivel estructural no existe cuestión

Tampoco existe violación en lo que se refiere a la recepción interior por vía aérea, en cuyo caso nunca se superan los límites previstos por la normativa.

En el caso de niveles de recepción exteriores, parece que se está superando el ruido admisible, pero el propio perito en relación con este ensayo y para ese tipo de recepción, pone de manifiesto que:

'Los resultados obtenidos muestran que los niveles sonoros en el exterior superan los límites establecidos por el Decreto 266/2004. Sin embargo, los niveles de ruido de fondo (ambiental) registrados en la medición también están superando dichos límites e incluso son superiores a los niveles medidos con la fuente en funcionamiento. La diferencia entre la inmisión medida con la actividad en funcionamiento y el ruido de fondo es inferior a 3 dB(A), por lo que el nivel de ruido procedente de las mismas es igual o inferior al ruido de fondo y no se puede evaluar. Cabe destacar que lo que se pretende evaluar es el grado de molestia producido, por lo que se considera que el ruido medio aportado por la actividad no incrementa el ruido ambiental existente.'

Esta prueba es concluyente y ratifica la decisión de la instancia de que, no ha acreditado el actor que, la actividad impugnada a través de la licencia, produzca una inmisión en su domicilio prohibida por la norma, ya que existe un nivel ambiental, superior al nivel medido con la fuente en funcionamiento.

La cuestión no está tanto en la licencia que se impugna, cuanto en el ruido ambiental que es notable, de manera que apantalla el que procede de la fuente impugnada, hasta el punto de que, este último, como dice el perito, no se puede evaluar. Así lo dice textualmente a la página 14 de su informe al afirmar que,' la diferencia entre el ruido de fondo y el ruido generado por la actividad estudiada es menor de 3 dB(A), por lo que no existen condiciones adecuadas para realizar la evaluación'

Efectivamente, el Anexo II, del Decreto del Consell, 266/2004, de 3 de diciembre, sobre contaminación acústica, establece que:

'Si la medición del ruido de la fuente no supera en más de 3 dB(A) al ruido ambiental, deberá desecharse la medición por no existir condiciones adecuadas para realizarla. No obstante, si a criterio del responsable técnico que realiza la medición es posible caracterizar y diferencias el ruido de fondo del ruido generado por la fuente evaluada, se podría determinar por otros procedimientos el ruido provocado por la actividad o instalación, siempre que se justifique técnicamente los cálculos realizados'

Es decir al concurrir las circunstancias citadas, el perito responsable de la evaluación, propiamente ha desechado la medición y no ha calculado por otro procedimiento técnico el ruido provocado por la actividad.

QUINTO.-En cuanto al resto de las cuestiones hay que poner de manifiesto que el actor ha de traerlas a la apelación de modo expreso y no referirse a ellas por vía indirecta.

De todos modos hay que hacer constar que las procedimentales, que podrían generar retroacción del expediente, las vamos a desestimar porque no han generado indefensión y la desviación de poder, por más dudas que tenga el actor, también pues en absoluto se ha evidenciado que la administración haya utilizado sus potestades para beneficiar al titular de la licencia en perjuicio del actor.

Queda por destacar, como pone de manifiesto la sentencia de instancia que, las licencias de actividad y de funcionamiento son licencias que por su naturaleza no se agotan en el acto de su concesión, sino que la Administración competente ha de continuar 'interviniendo' la actividad durante el desenvolvimiento de la misma en orden a impedir y garantizar el mantenimiento de su 'inocuidad' y caso contrario adoptar y hacer adoptar las medidas necesarias, incluido el cese de la actividad.

SÉPTIMO.-Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso, con expresa imposición a la actora de las costas causadas que se fijan en la suma de 600 Euros, quinientos en relación con cada uno de los codemandados.

Fallo

Que debemos, en relación con el Recurso de Apelación nº 301/11 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Estrella Vilas Loredo, en nombre y representación de Crescencia , contra la Sentencia desestimatoria nº 488/10, de 20 de septiembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 561/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Valencia , sobre licencia de actividad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).-Desestimar íntegramenteel recurso de Apelación formulado.

b).-Confirmar la sentencia dictada.

c).-Hacer expresa imposición las costas, que se imponen al apelante en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.