Sentencia Administrativo Nº 413/2009, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 332/2008 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00413/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº. 332/08

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don José Félix Méndez Canseco.

Magistrados:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Don Luis Loma Osorio Faurie.

SENTENCIA N° 413 /09

En la ciudad de Logroño, a 21 de diciembre de 2009.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, a instancia de la mercantil IINJAPA GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paula Cid Monreal, y defendidos por el Letrado D. Fernando Cid Monreal, siendo demandado el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE LA RIOJA, representado y defendido por la Sra. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra resolución dictada por el TEAR de La Rioja con fecha 10 de julio de 2008 , en reclamación económico-administrativa número 41/08.

SEGUNDO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo que verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la desestimación del recurso contencioso-administrativo y el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.- Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 15 de diciembre de 2009, en que se reunió al efecto la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución del TEAR de fecha 10 de julio de 2008 que desestima la reclamación económica-administrativa interpuesta contra acuerdo dictado por el Jefe de la Dependencia Regional de Gestión de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de La Rioja en fecha 26/11/2007, desestimatorio de recurso de reposición interpuesto frente a liquidación de 10/10/07 relativa a IVA-2006, y compresiva de una cuota a devolver de 101.367,60 ?, inferior a la solicitada mediante autoliquidación, que ascendió a 213.809,41 ?.

La parte actora solicita que se declare la nulidad del acto impugnado y su derecho a la devolución del total del IVA soportado en la compra-venta de referencia, acordando en consecuencia la no procedencia de la liquidación practicada y se acuerde la devolución del IVA por importe de 101.367,60 ?, así como los intereses legales que sean preceptivos.

SEGUNDO.- Está acreditado que la mercantil IINJAPA GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L. se constituyó mediante escritura de 10/02/2006 como sociedad unipersonal, siendo su único socio D. Everardo , y estableciéndose como objeto social "a) La compra-venta de terrenos, solares, edificios, construcción de todo tipo de edificios, promoción, explotación, venta y alquiler, no financiero, de todos ellos, inclusive las instalaciones hoteleras y los centros asistenciales y todas cuantas operaciones sean preparatorias, accesorias y complementarias de las relacionadas" .

D. Everardo , en representación de dicha mercantil, presentó el 30 de enero de 2007 declaraciones por IVA-2006 consignando cuotas deducibles en operaciones interiores de 213.809,41 ? (correspondientes a unas bases imponibles de 3.051.933,94 ?), solicitando la devolución de todas ellas al no declarar ninguna cuota de IVA repercutido.

Tras iniciarse procedimiento de comprobación limitada, la Dependencia Regional de Gestión Tributaria verificó que la mayor parte de dicho importe de IVA deducido correspondía a las siguientes adquisiciones, realizadas mediante escritura pública de 19/12/2006:

- Adquisiciones a Dª Delia , domiciliada según factura nº NUM000 de 19/12/06 en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de Tudela (Navarra):

. 1/3 parte indivisa de los siguientes inmuebles sitos en el edificio de c/ Vara de Rey nº 12 de Logroño: entresuelo derecha, entresuelo izquierda, 2º D, 3º D, 3º I, 4º I, 5º centro, 5º derecha nº 1, 5º derecha nº 3. Importe: 983.333,33 ?

. Piso 5º izquierda del mismo inmueble de c/ Vara de Rey nº 12 de Logroño. Importe: 100.000 ?.

Total base imponible: Importe: 1.083.333,33 ?. IVA 7%: 75.833,33 ?

- Adquisición a D. Cayetano y su esposa Dª Crescencia , domiciliados según factura nº NUM003 de 19/12/06 en c/ DIRECCION000 . NUM001 , NUM004 de Tudela (Navarra):

. 1/3 parte indivisa de los siguientes inmuebles sitos en el edificio de c/ Vara de Rey nº 12 de Logroño: entresuelo derecha, entresuelo izquierda, 2º D, 3º D, 3º I, 4º I, 5º centro, 5º derecha nº 1, 5º derecha nº 3. Importe: 983.333,33 ?.

Total base imponible: 983.333,33 ?. IVA 7%: 68.833,33 ?

- Adquisición a D. Leonardo y su esposa Dª Ramona , domiciliados según factura nº NUM005 de 19/12/06 en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de Tudela (Navarra):

. 1/3 parte indivisa de los siguientes inmuebles sitos en el edificio de c/ Vara de Rey nº 12 de Logroño: entresuelo derecha, entresuelo Izquierda, 2º D, 3º D, 3º I, 4º I, 5º centro, 5º derecha nº 1, 5º derecha nº 3. Importe: 983.333,33 ?.

Total base imponible: 983.333,33 ?. IVA 7%: 68.833,33 ?

En la escritura de compraventa se indica que el precio total de la transmisión fue 3.050.000 ?, especificándose el valor de cada una de las viviendas así como que las identificadas con los ordinales 2 y 3 (entresuelo derecha y entresuelo izquierda, valoradas cada una en 720.000 ?) "se encuentran arrendadas mediante contrato de arrendamiento sometido a tácita reconducción anual suscrito con el Ministerio de Economía y Hacienda, finalizando el día 30 de abril de 2007, y con una renta bruta de 2.889,23 euros al mes". Asimismo se hace constar que "la parte vendedora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 37/1992 , actuando la parte compradora en el ejercicio de su actividad empresarial y teniendo derecho a la deducción total del impuesto soportado, RENUNCIA a la exención del IVA que pudiera corresponder a la presente transmisión, declarando expresamente su sujeción al mencionado impuesto", declarando la parte vendedora "haber recibido antes de este acto de la parte compradora el IVA por la presente transmisión".

La oficina gestora, en base a ello, dictó propuesta y posterior liquidación provisional donde reduce el IVA deducible en 112.700 ?, correspondiente a una minoración de bases imponibles de 1.610.000 ?, equivalente al valor de todo el inmueble (3.050.000 ?) salvo los dos entresuelos (1 .440.000 ?), al entender que dicho importe había sido repercutido por personas que no eran sujetos pasivos del impuesto, ya que sólo las viviendas del entresuelo derecha y entresuelo izquierda estaban arrendadas.

En el expediente administrativo fueron presentadas alegaciones donde la reclamante defendió el derecho a la deducción del total IVA soportado, sosteniendo que el destino del inmueble era la promoción (previa demolición) o rehabilitación inmobiliaria ya que no era susceptible de uso, aportando copia de Auto nº 255 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, de procedimiento, seguido a instancia del Ayto. de Logroño, de entrada en domicilio para subsanación de deficiencias en el inmueble sito en el nº 12 de la calle Vara de Rey, a costa de la propiedad del mismo. Sobre la condición de sujetos pasivos de los vendedores, se remite a lo consignado en escritura y a las facturas por ellos expedidas, manifestando que si tales vendedores "no cumplen los requisitos exigidos por la Ley del Impuesto, este es un extremo que mi representada no puede comprobar". En el posterior recurso de reposición añadió que son sujetos pasivos las comunidades de bienes cuando realicen operaciones sujetas al impuesto, estando entre tales operaciones sujetas el arrendamiento, que es la actividad que realizaban los vendedores. Defendía también la posibilidad de deducir las cuotas soportadas antes de que ella hubiera iniciado la actividad de promoción inmobiliaria sobre el inmueble, aportando un informe de 14/11/07 emitido por el arquitecto D. Casiano a instancia de IINJAPA GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L (que figura como "promotor") donde se indica que el destino del inmueble en cuestión sólo puede ser la declaración de ruina y consiguiente demolición para promover sobre el solar resultante (lo que se descarta por su dificultad), o su rehabilitación (esta última con un coste estimado total de 3.137.326,72 ?), operaciones ambas sujetas y no exentas de IVA.

Dicho recurso fue desestimado, señalando la oficina gestora en el acuerdo dictado al efecto, tras citar el artículo 92 de la Ley 37/1992 , que "la condición de empresario de la parte vendedora será exclusivamente por el arrendamiento de los entresuelos que permanecían alquilados, según se ha tenido en cuenta en la liquidación practicada". También menciona el artículo 94 de la misma ley y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18/02/04 , afirmando que la recurrente "no presenta elementos objetivos que puedan demostrar que las operaciones a las que van a ser destinados los bienes adquiridos sean operaciones sujetas al impuesto, ya que en el objeto social de la mercantil figura, entre otros, el alquiler, que podría estar exento según dispone el artículo 20.uno.23º de la Ley ".

La reclamante tras serle puesto de manifiesto el expediente formula alegaciones ante el TEAR con fecha 27/02/08, señalando que el inmueble se dedicará a una operación sujeta y no exenta de IVA como es la promoción inmobiliaria, permitiendo el artículo 111 de la Ley del Impuesto la deducción de cuotas anteriores a la iniciación de la actividad si existen elementos que acreditan objetivamente tal intención, elementos que en este caso existen remitiéndose al informe del arquitecto, emitido a instancia de la reclamante como promotora, y al Auto del Juzgado ya aportados. Sobre la condición de sujetos pasivos del IVA de los transmitentes, reitera lo ya dicho con anterioridad manifestando su sorpresa de que se les califique como "sujetos pasivos a medias", rechazando que se les considere empresarios sólo respecto de una parte de los bienes transmitidos (los arrendados), y entendiendo que el hecho de que parte de las viviendas no estuviera arrendada no significa que la comunidad de bienes transmitente no sea sujeto pasivo del IVA.

TERCERO.- La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en su artículo 92 lo siguiente:

"Uno. Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por las siguientes operaciones:

1. Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasivo del impuesto.

...

Dos. El derecho a la deducción establecido en el apartado anterior sólo procederá en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen en la realización de las operaciones comprendidas en el artículo 94, apartado uno, de esta Ley ".

El citado apartado uno, letra a), del artículo 94 se refiere a "Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido".

Por su parte, el artículo 4 de la misma Ley , bajo el epígrafe "Hecho imponible", dispone:

"Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Dos. Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto.

...".

El artículo 5 define el "Concepto de empresario o profesional" de la siguiente manera:

"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, en todo caso.

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

...".

Ha de añadirse que el artículo 84 de la Ley , al definir los "Sujetos pasivos" del Impuesto, dispone: "... Tres. Tienen la consideración de sujetos pasivos las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, cuando realicen operaciones sujetas al impuesto".

Lo que sostiene la Resolución del TEAR objeto del presente recurso es que "en el caso presente, y prescindiendo del hecho de que aunque la reclamante habla de un empresario-comunidad de bienes transmitente ésta no existió, pues las facturas de compra de los inmuebles aparecen expedidas por las personas físicas de forma individualizada y con sus respectivos Números de Identificación Fiscal. Lo cierto es que se transmitieron varios inmuebles (pisos) de los cuales sólo dos estaban arrendados, por lo cual sólo respecto de éstos puede entenderse probada la afección a la actividad empresarial de arrendamiento de las personas físicas transmitentes y por ende la consiguiente sujeción a IVA de su transmisión, quedando la transmisión del resto sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y siendo a su vez válida la renuncia a la exención efectuada en escritura sólo respecto de la transmisión de aquéllos dos inmuebles, pues la del resto al no estar siquiera sujeta a IVA mal podía quedar exenta. Por consiguiente resulta correcta la liquidación dictada por la oficina gestora en la medida en que el IVA soportado por la reclamante, aún siendo deducible, únicamente se devengó respecto de los citados dos inmuebles, al ser sólo su transmisión hecho imponible del IVA (sujeta pero exenta según el artículo 20.Uno.22 de la Ley 37/1992 , aunque con renuncia a la exención)".

Sin embargo, ha quedado acreditado:

1) La intención de IINJAPA GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L. de destinar el inmueble, del que se deduce el IVA soportado en su adquisición, a la realización de operaciones sujetas al impuesto, y generadoras de deducción de IVA conforme a lo dispuesto en el art. 111 LIVA . Así lo reconoce la propia Resolución del TEAR, al decir en su fundamento de derecho tercero "in fine": "Debe estimarse por tanto que la oficina gestora, pese a que literalmente parezca manifestar lo contrario, no cuestiona que se haya acreditado por parte de la reclamante la intención de realizar operaciones sujetas al impuesto, generadoras de deducción del lVA soportado conforme dispone el artículo 111 de la Ley 37/1992 reguladora del IVA".

2) El destino del inmueble se deduce también del Auto nº 255 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, de procedimiento, seguido a instancia del Ayto. de Logroño, de entrada en domicilio para subsanación de deficiencias en el inmueble sito en el nº 12 de la calle Vara de Rey, en relación con el Informe emitido el 14/11/2007 por el arquitecto D. Casiano a instancia de IINJAPA GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L (que figura como "promotor") donde se indica que el destino del inmueble en cuestión sólo puede ser la declaración de ruina y consiguiente demolición para promover sobre el solar resultante (lo que se descarta por su dificultad), o su rehabilitación (esta última con un coste estimado total de 3.137.326,72 ?), operaciones ambas sujetas y no exentas de IVA.

3) Los vendedores del inmueble actuaron en su condición de empresarios a efectos de IVA en la transmisión de la totalidad de los inmuebles incluidos en la escritura pública y, en consecuencia repercutieron correctamente el IVA. Los vendedores, que son Administradores de una sociedad mercantil denominada "Promociones Varey, S.A.", cuyo objeto social es la promoción y construcción de edificios, según notas del Registro Mercantil de La Rioja aportadas en período probatorio, manifestaron en la escritura pública su condición de sujetos pasivos del IVA y en consecuencia la afección del inmueble, que mantenían pro indiviso, en su patrimonio empresarial hasta la venta a la mercantil recurrente.

Procede, por lo tanto, con la estimación del recurso, declarar la anulación del acto recurrido y de la liquidación de que trae causa por no ser conformes a derecho, y declarar el derecho de la recurrente a la devolución del total del IVA soportado en la compra- venta de referencia, acordando la devolución del IVA por importe de 101.367,60 ?, más los intereses legales preceptivos.

CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas, al no apreciarse ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de La Rioja el 10 de julio de 2008 en reclamación nº 41/08, debemos:

1º.- Declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, que consecuentemente anulamos, así como la liquidación relativa a IVA-2006 de que trae causa.

2º.- Declarar el derecho de la recurrente a la devolución del total del IVA soportado en la compra-venta de referencia.

3º.- Acordar la devolución a la recurrente del IVA-2006 por importe de 101.367,60 ?, más los intereses legales preceptivos.

4º.- Sin efectuar expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.

DILIGENCIA.- La anterior sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.