Sentencia Administrativo Nº 413/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 217/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00413/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 217/2015

APELANTE: Gracia

APELADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,veintitrés de junio de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 217/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Gracia representada por el Procurador D. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ y dirigida por el letrado D. FLAVIO LOPEZ LOPEZ, contra la SENTENCIA de fecha 26 de noviembre de 2014 dictada en el Procedimiento Abreviado 687/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Santiago de Compostela sobre Función Pública. Es parte apelada el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 687/2014, interpuesto por Dª Gracia , contra la desestimación presunta y posterior resolución de la directora xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saude, de fecha 17 de septiembre de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la inejecución de acto firme adquirido por silencio administrativo, relativo a la corrección de la hoja de servicios, con constancia en el FIDES, respecto de la relación de servicios prestados como reumatóloga en el periodo entre el 10 de enero de 2005 al 1 de octubre de 2010. Las costas se imponen a la parte actora, con la limitación de 400 euros.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Gracia impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 17 de septiembre de 2014 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, del recurso de alzada interpuesto contra la de 4 de junio de 2013 del director de recursos humanos de la Xerencia de Xestión Integrada de Vigo, denegatoria de su solicitud de corrección de la hoja de servicios, con constancia en el FIDES, respecto a la relación de servicios prestados como facultativa especialista de área de Reumatología, en el ámbito del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, en el período comprendido entre el 10 de enero de 2005 y el 1 de octubre de 2010.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó dicho recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante.

SEGUNDO .- En la demanda la recurrente fundaba su pretensión en la concurrencia de silencio administrativo positivo, invocando el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por entender que su solicitud de 13 de junio de 2013 de corrección de la hoja de servicios, con constancia en el FIDES, respecto a la relación de servicios prestados como facultativa especialista de área de Reumatología, en el ámbito del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, no había recibido contestación en el plazo de tres meses.

Precisamente por considerar que había obtenido lo solicitado por silencio es por lo que con fecha 4 de marzo de 2014 (folios 36 y 37) la señora Gracia interesó que se tuviese por formulada ejecución de esa estimación presunta.

En la misma línea, en la demanda nuevamente se impugnó la inejecución de acto firme, adquirido por silencio positivo, al amparo del artículo 29.2 de la Ley 30/1992 , y en el suplico solicitó que se acordase la efectividad de la estimación presunta de la petición de fecha 13 de junio de 2013.

Esa argumentación no puede ser acogida, ya que no existe base alguna para reputar concurrente la estimación por silencio positivo.

En efecto, a la petición de 27 de mayo de 2013 (folios 5 a 7 del expediente) recayó la resolución denegatoria de 4 de junio de 2013 del director de recursos humanos de la Xerencia de Xestión Integrada de Vigo (folios 17 y 18), notificada el 12 de junio de 2013 (folio 19), dentro del plazo de tres meses a que se refiere el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , por lo que no existe base para la aplicación del artículo 43 de la misma norma .

Por tanto, es lógico que el escrito presentado el 13 de junio de 2013 (folios 20 y 21) se calificase como recurso de alzada frente a la anterior, pues expresamente indica en él la señora Gracia su disconformidad con la anterior resolución, notificada el 12 de junio de 2013.

En consecuencia, carece de sentido estimar concurrente el silencio positivo, así como no tiene fundamento alguno considerar que se ha producido la inejecución de acto firme, por lo que por esta vía resulta improsperable la pretensión planteada, coincidiendo la Sala con dicha apreciación del juzgador 'a quo'.

TERCERO .- Aparte de denegar aquella producción del silencio positivo, en la sentencia de primera instancia se argumenta que los períodos de vinculación con el CHUVI cuestionados lo fueron a través de la especialidad de medicina interna, a la que corresponden los sucesivos nombramientos, siendo la experiencia profesional, basada en tales vínculos, la que se refleja y obra en el expediente electrónico que se visualiza a través de la plataforma FIDES.

En el recurso de apelación la demandante olvida toda referencia a la estimación de su pretensión por silencio administrativo positivo y se centra exclusivamente en que su prestación de servicios como reumatóloga, adscrita a la unidad del centro de especialidades de la Doblada, conforme a su especialidad, se colige de la documentación obrante en el expediente, y en concreto de: a) certificado de la comisión de docencia del CHUVI (folios 12, 27 y 29 del expediente administrativo), b) ejemplar de recibo de salarios (folio 13), c) listado definitivo de baremación de la OPE de acceso del personal estatutario facultativo especialista del área de reumatología 8/09 (folios 11 y 28), d) certificación de 29 de octubre de 2014 del director de recursos humanos de la estructura organizativa de xestión integrada de Vigo, en la que se hace constar que la señora Gracia posee el título oficial de médica especialista en reumatología y que prestó servicios desde el 13 de septiembre de 2005 hasta el 1 de octubre de 2010 en la sección de reumatología del centro de especialidades A Doblada (que pertenece al CHUVI).

Argumenta asimismo la apelante que pretende que la realidad formal, documentada en el nombramiento expedido en su día, por el período objeto de controversia en la especialidad de medicina interna, se concrete como dentro de su especialidad de reumatología, con la mudanza de aquélla, adaptándola a su titulación y desempeño profesional realizado en la sección de reumatología del centro de especialidades A Doblada, entendiendo que dicha pretensión, además de venir amparada por la regulación de las especialidades en ciencias de la salud, no resulta baladí o innecesaria, por cuanto tal realidad formal, extraída de la Oficina Virtual del Profesional (página FIDES del Sergas), le supone una certificación errónea de servicios prestados que, por mor de su titulación como especialista, no puede utilizar en ningún caso para un amplio espectro de posibilidades o expectativas, como procesos selectivos de acceso, ofertas de empleo, presentación y defensa curricular, etc.

Añade la apelante que con su proceder la sentencia de primera instancia incurre en una manifiesta infracción del artículo 16 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, relativo a la regulación de los títulos de especialistas en Ciencias de la Salud, incidiendo en su apartado tercero (' Sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los artículo 6.2 y 7.2 de esta ley , ni de los derechos reconocidos, por norma legal o reglamentaria, a quienes se encuentran habilitados para desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título, la posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados'), así como en el Real Decreto 639/2014, de 25 de julio, por el que se regula la troncalidad, la reespecialización troncal y las áreas de capacitación específica, se establecen las normas aplicables a las pruebas anuales de acceso a plazas de formación y otros aspectos del sistema de formación sanitaria especializada en Ciencias de la Salud y se crean y modifican determinados títulos de especialista, en cuyo anexo I se diferencian claramente las especialidades de medicina interna y reumatología. En base a dichos preceptos la apelante alega que el vínculo suscrito o formalizado con la actora, dentro de la especialidad de medicina interna, no aparece sustentado por la obligada titulación de médica especialista de medicina interna, por lo que carece de todo sustento o apoyatura para el desempeño de esa concreta especialidad, siendo las funciones contratadas y vinculadas de reumatóloga.

En función de cuanto se acaba de exponer bien se puede comprender que la actora en el recurso de apelación no se limita a reiterar los argumentos de la demanda, pues nada dice ahora de la estimación por silencio positivo, de modo que se formula crítica de la sentencia y en ese sentido no cabe acoger la primera de las alegaciones de la parte apelada, en la que se quejaba de que se volvía a plantear íntegramente el objeto del debate como si no hubiera habido primera instancia.

CUARTO. - No debe olvidarse que la solicitud articulada por la actora desde el principio ha sido la subsanación en la base de datos FIDES de lo que consideraba un error, por lo que ha de acudirse a la normativa reguladora en la materia para concretar lo que debe constar en aquélla.

La regulación del expediente personal electrónico de los profesionales del Sergas se contiene en la Orden de 8 de mayo de 2012, por la que se regula el contenido, uso y acceso al expediente personal electrónico de los profesionales del sistema público de salud de Galicia.

En los tres primeros apartados de su artículo 4º, relativo al contenido y uso, se establece:

' 1. El Expediente incluirá dos tipos de datos: de carácter personal y de carácter profesional o curricular.

2. Los datos de carácter personal serán los necesarios para la comunicación con las personas interesadas en los diferentes procedimientos relativos a la gestión de los recursos humanos, así como los datos bancarios para el abono de las retribuciones.

3. Los datos de tipo profesional o curricular serán los precisos para la valoración del conocimiento, experiencia y pericia de la persona.

Estos datos se emplearán en la tramitación y valoración de requisitos y méritos correspondientes a los procesos de selección de personal estatutario, tanto fijo como temporal; a los de provisión de puestos de trabajo, incluyendo concursos de traslados y procesos de movilidad interna y a los procesos de desarrollo profesional de dicho colectivo.'

Por su parte, en los dos primeros apartados del artículo 7, que trata de la introducción y comunicación de los datos, se dispone:

' 1. En el Expediente figura la información actualmente existente en los aplicativos de personal de las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad, respecto de los profesionales que prestan o prestaron servicios en ellas, concerniente a sus datos personales y curriculares tales como titulación, experiencia profesional, expediente académico, información relativa a la formación continuada recibida e impartida, conocimiento de la lengua gallega y otros idiomas, o actividades relacionadas con su categoría profesional que resulten de interés para su desarrollo profesional.

2. La introducción de nuevos datos en el Expediente es responsabilidad de los usuarios que intervengan en él, en su doble condición de titulares de sus respectivos datos de carácter personal y curricular y de las personas interesadas en los correspondientes procedimientos; así como del personal catalogador y validador, en el desarrollo de sus respectivas competencias de catalogación y validación de los registros y méritos'

De dicha regulación se desprende que lo esencial no es lo que conste en la restante documentación del expediente, sino la reseña de las vinculaciones con el Sergas, según la información actualmente existente en los aplicativos de personal de las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud, lo que se acredita con los sucesivos nombramientos, que están plasmados, no sólo en la certificación de la directora de recursos humanos del CHUVI que figura al folio 11 y 30 del expediente, borrador de servicios prestados (folios 54 y 55), sino también en los nombramientos de 1 de septiembre de 2005 (folio 56) y de 13 de septiembre de 2005 (folio 58), referidos, el primero (en el que se hace constar como especialidad de la nombrada la de medicina interna, junto a la de reumatología) a la plaza de adjunto/a especialista del área de medicina interna, para la sustitución del titular con derecho a reserva de plaza, y el segundo a la plaza de adjunto/a especialista del área de medicina interna como facultativo/a interino en plaza vacante (nuevamente en este nombramiento se reseña la doble especialidad antes mencionada). Respecto a estos últimos, resulta significativo que figura la firma de la señora Gracia a continuación del nombramiento, en la diligencia en la que manifiesta expresamente que no realiza actividad privada incompatible.

Y, de cara al expediente personal electrónico, la esencial es esta última documentación, porque se trata de la información actualmente existente en los aplicativos de personal del Sergas, respecto de los profesionales que prestan o prestaron servicios en ellas, concerniente, en lo que ahora interesa, a su experiencia profesional.

En todos estos documentos consta que a partir del 1 de septiembre de 2005 la señora Gracia prestó sus servicios con vinculación temporal en la especialidad de medicina interna, y en la resolución de 4 de junio de 2013 se aclara que el cese en el segundo de los vínculos se produjo el 1 de octubre de 2010 (folio 17 del expediente).

Si esa es la información que figura en los aplicativos del Sergas respecto a su experiencia profesional, no se puede tachar de nula tal constancia en el expediente personal electrónico.

Por lo demás, no ofrece explicación alguna la actora a los nombramientos como médica especialista de medicina interna, ni a la suscripción por su parte de los mismos, y tampoco a la razón por la que no trató de enmendar con anterioridad, en los cinco años transcurridos entre 2005 y 2010, lo que para ella constituía un error. En tanto en cuanto está actuando contra sus propios actos, porque suscribió los nombramientos como especialista en medicina interna, era necesaria aquella explicación razonable de lo que ahora considera un mero error.

Por otra parte, pese a que en la certificación de 29 de octubre de 2014 del director de recursos humanos de la estructura organizativa de xestión integrada de Vigo, se hace constar que la señora Gracia posee el título oficial de médica especialista en reumatología y que prestó servicios desde el 13 de septiembre de 2005 hasta el 1 de octubre de 2010 en la sección de reumatología del centro de especialidades A Doblada (que pertenece al CHUVI), no se aporta nombramiento alguno del Sergas para tal especialidad, por lo que no se contradicen los nombramientos para plaza de especialista de medicina interna que figuran a los folios 56 y 58 del expediente, ni existe base para alterar cuanto figura en su hoja de servicios y en el FIDES.

Lleva razón el Letrado del Sergas cuando aduce que el hecho, alegado por la actora, de que careciera de la especialidad de medicina interna cuando fue nombrada, podría determinar la nulidad de pleno derecho de su vinculación estatutaria, pero en ningún caso puede dar lugar a que en su expediente electrónico deba figurar una relación estatutaria inexistente como reumatóloga.

También ha de coincidirse con la apreciación del juzgador 'a quo' de que si los servicios prestados lo han sido realizando funciones de una categoría estatutaria distinta de aquella para la que fue nombrada, ello ha de dilucidarse en el seno de cada procedimiento en el que esos méritos se pretendan hacer valer.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada, en función del poco esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 26 de noviembre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la parte apelada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0217-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintitrés de junio de dos mil quince.