Sentencia Administrativo Nº 414/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A 414/15

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Rafael Losada Armada

ILMO/A. SR/A. MAGISTRADO/A

D. Jose Ignacio Lopez Carcamo

DÑA. Esther Castanedo Garcia

En Santander, a diez de noviembre de 2015.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente Procedimiento Ordinario 319/2014, interpuesto por D. Luis Alberto , representado por el Procurador D. Javier Cuevas Iñigo y defendido por el Letrado D. Javier Gurruchaga Orallo, contra el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

La cuantía del recurso quedó fijada en 91.270'51euros.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jose Ignacio Lopez Carcamo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El presente recurso se interpuso el día 12 de septiembre de 2014 contra la resolución del TEARC de 28 de marzo de 2014 dictada en reclamación NUM000 , formulada frente al acuerdo de 8 de septiembre de 2011, en la que se declaraba al demandante responsable solidario de las deudas de Excavaciones Josman S.L.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución y condene a la administración al pago de las costas procesales.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso por ajustarse a derecho el acto recurrido.

CUARTO: Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicada la admitida, se señaló fecha para la celebración de vista pública, que tuvo lugar el día 15 de julio de 2015, y posteriormente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- La actuación administrativa impugnada se funda en el art. 42 de la LGT . La Administración sostiene que el demandante ha simulado realizar la actividad de transporte por carretera cuando en realidad la realizaba la sociedad de la que es socio: 'EXCAVACIONES JOSMAN S.L'; y, con ello, ha declarado en el IRPF como rendimientos propios bajo el sistema de estimación objetiva (módulos), rendimientos que son de la sociedad, beneficiándose del sistema de módulos, con fraude a la HP.

El demandante sostiene que no se ha dado la sobredicha simulación.

La cuestión a debate es, por ende, de orden fáctico y la carga de la prueba de la existencia la simulación pesa sobre la Administración.

La cuestión así delimitada ha sido resuelta en la sentencia que puso fin al P.O. 318/14 ; y a tal sentencia debemos estar en el presente proceso.

SEGUNDO.- Punto de partida ha de ser la consideración que, en casos como el presente, el medio (mejor, método) de prueba adecuado (en la mayoría de los supuestos, el único posible) es el de las presunciones, el cual exige la deducción razonada y razonable del hecho ilícito de hechos -indicios- debidamente acreditados.

Dicho esto, debemos asumir la constatación de indicios y la deducción alcanzada en nuestra sentencia de 28 de julio de 2015 (PO 316/14 ), en aras de la coherencia y seguridad jurídica en el quehacer judicial, dado que en dicho proceso se debatió la misma cuestión sustancial que es objeto del presente, esto es: la existencia o no de la simulación sobredicha:

'1º.- Utilización por ambas actividades empresariales del mismo depósito de combustible gasoil. Requeridas las empresas de un listado de consumos, se indica por las mismas que cada camión lleva su registro en una libreta que comunican a CEPSA a efectos de facturación. La parte actora pretende ampararse en la teoría de la economía de opción, pero esta posibilidad definida como la elección de medios de un empresario para obtener una ventaja fiscal, no ampara a los que buscan generar una oscuridad fiscal o un abuso del juego legal tributario, como se ha especificado por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 28 de octubre de 2008 o esta propia Sala en sentencia de 30 de octubre de 2009 .

2º.- La facturación de las dos empresas es común, tiene un formato similar y los logotipos de la empresas son similares, pero además, la empresa de transportes titula sus facturas 'contenedores y mini palas Jose Manuel', por lo tanto, la Sala entiende que hay confusión de actividad porque esta descripción coincide con el inmovilizado de Excavaciones Josman. También hay que recordar, como dice el instructor en la página 6 del acta de disconformidad, que las facturas tienen números correlativos, aunque se refieran a las diferentes sociedades, utilizan los mismos tampones de estampado de 'copia', y las mismas anotaciones a mano para indicar cómo se envían al destinatario: 'correo·'. Además el número asignado a los clientes es el mismo para las dos sociedades. Y las únicas libretas de facturas que se confeccionan so para Excavaciones Josman, la imprenta 'Pellón', nunca ha confeccionado libretas de facturas para la empresa de transportes, y pedida información no se prueba que se adquiriesen de otro modo.

3º.- El teléfono, fax y la dirección de las dos empresas, tanto los datos que constan en las facturas como en las páginas amarillas coinciden, además los anuncios por la publicidad de las páginas amarilla de ambas sociedades son pagadas exclusivamente por Excavaciones Josman, como consta en la diligencia de constancia realizada el 24 de mayo de 2011.

4º.- La Sala también aprecia coincidencia de actividad al haber coincidencia de inmovilizado, ya que examinando la documentación aportada por la Jefatura de Tráfico a requerimiento de la Agencia Tributaria, se ve como las cabezas tractoras de los camiones inmovilizados por la sociedad de transportes funcionan con carrocería propia del inmovilizado de Josman Excavaciones, como el caso del vehículo con número de bastidor NUM001 . Pero no fundamos nuestra conclusión en un solo vehículo, sino en le hecho de que le resto de los caminiones utilizados por la empresa de transportes son reparados en los talleres Nuevo Camargo SL, quien factura las reparaciones a Excavaciones Josman. Además, requeridas las dos sociedades para alegar a este respecto no se dan explicaciones convincentes al hecho de que se compren al mismo tiermpo (o en fecvhas muy próximas) las cabezas de camión y los remolques (por cada una de las sociedades) y se instalen juntos de manera continuada. Además, el lugar que se usa de aparcamiento para ambos vehículso es el mismo.

5º.- Confusión contable entre sociedades, ya que sin motivo comercial aparente ni fundamento en factura alguna, se hacen transferencias de números 'redondos', como los denomina la Agencia Tributaria, de la cuenta bancaria del socio Luis Alberto y su empresa de transportes a la empresa Josman Excavaciones. De hecho, las facturas de provedores de la empresa de trasnportes son remitidas directamnte a Excavaciones Josman, como ocurre con el asiento contable 131 de octubre de 2008, el 1687 de diciembre de 2008 y otros señalados en la página 11 del acta de disconformidad.

6º.- Existe traspaso de trabajadores entre las dos empresas, como en el caso de Germán , quien aunque primero tarbaja para una sociedad y luego para otra y lo hace primero como palista y luego como conductor, mantiene, en la segunda empresa, tanto la continuidad temporal y como el respeto a la antigüedad, como el mismo sueldo.

7º.- La empresa de transportes no tiene margen comercial, tal y como consta en la diligencia de 5 de abril de 2011, el representante de la misma al responder a las preguntas que se le hacen y a la vista de los datos que figuran en los libros contables, no sabe concretar cómo pagando las subcontratas entre las empresas no hay beneficios. Por otro lado, y fijandonos en la contabilidad de Excavaciones Josman, la misma también factura exclusivamente por viajes de camión, es decir el objeto social de la sociedad del Luis Alberto .

8º.- Uno de los datos fundamentales, y concluyentes, para la Sala, es el hecho de que la empresa de transportes solo realiza servicio de transportes de tierra, es decir es instrumento de la sociedad dedicada a las excavaciones y por eso se explica que toda la facturación la haga esta, que los fondos se transfieran a esta y también los trabajadores, y que no tenga beneficios. El hecho, alegado en la demanda de que cada empresa este dada de alta en distintos epígrafes del Impuesto de Actividades Económicas no supone prueba bastante en contra de las conclusioens anteriormente descritas a la luz de los indicios que resultan de los datos incorporados al expediente administrativo.

9º.- Hay que recordar que los titulares de las dos empresas son los mismos, el Sr. Luis Alberto y su familia.'

Hasta aquí la cita de la sentencia de la Sala de 28 de julio de 2015 .

TERCERO.- A mayor abundamiento, cabe argumentar como sigue:

La sociedad figura dada de alta en el IAE en el epígrafe 852: Alquiler de maquinaria y equipo de construcción'. Pero su representante ha manifestado que la actividad real es la de trabajos de excavación y movimientos de tierra.

El demandante sostiene que realiza el transporte para terceros, si bien su cliente principal es la sociedad 'EXCAVACIONES JOSMAN S.L'.

De estos dos datos y los expresados en la sentencia de referencia, cabe deducir razonablemente que el objeto principal, el sustancial y definidor de la actividad de trasporte era el material implicado en la actividad de excavación y movimientos de tierra de la sociedad. Lo cual constituye un fuerte indicio de confusión entre la actividad del demandante y de la sociedad.

El demandante sostiene, en síntesis, que su actividad es real y distinta de la de la sociedad, que hay real prestación de servicios de trasporte con su propia estructura empresarial; y que la ventaja fiscal que puede obtener la sociedad de ello es legítima. Viene a decir que la sociedad puede optar legítimamente entre desarrollar ella misma la actividad de trasporte de los materiales de excavación y movimiento de tierras que es su objeto social, o encargar dicha actividad a la empresa del demandante y que la ventaja fiscal que obtenga de ello es legítima. No hay engaño ni fraude, sino opción por un modo de actuar que permite una ventaja fiscal.

Cabe argumentar así frente a tal planteamiento:

El hecho de que la sociedad tenga como objeto declarado una actividad distinta a la de trasporte (hecho en el que hace especial hincapié el demandante), no significa nada, a los efectos de contrarrestar los indicios de simulación, como tampoco tienen relevancia la facturación a terceros (el asesor fiscal de la sociedad ha declarado que la gran mayoría de transportes son de material derivado de las excavaciones y movimientos de tierra); y ello porque la simulación consiste, precisamente, en crear la apariencia formal de una situación que no responde a la realidad, en este caso, crear una apariencia de actividad empresarial por el demandante que realmente no desarrolla autónomamente, como empresa distinta y separada de la sociedad en la que participa como socio.

Hay que señalar que la prueba aportada por el demandante, incluida la testifical, no alcanza a acreditar nada más allá de la existencia de esa estructura formal

No es en esa estructura formal en la que hay que fijarse para poder presumir razonablemente la simulación. Hay que fijarse en la relación de la actividad que dice realizar el demandante con la actividad de la sociedad, así como en la sostenibilidad y viabilidad de la actividad que dice realizar el demandante considerándola autónoma y desgajada de la sociedad, sin el trasporte del material propio de la actividad de la sociedad.

Cierto es que la sociedad puede contratar a un socio para una actividad auxiliar; pero lo que no cabe es que un socio constituya una apariencia de empresa para realizar tal actividad siendo así que la misma la realiza la propia sociedad.

No se trata de una decisión que se incardine en la economía de opción o estrategia de minoración del coste fiscal.

Tal estrategia consiste en elegir entre varias alternativas lícitas para la obtención de un mismo fin, pero generadoras las unas de una ventaja fiscal respecto de las otras.

Pero no estamos ante una opción lícita si la misma es algo artificial que no tiene otro sentido y funcionalidad que la obtención de la ventaja fiscal.

En el caso, el hecho de que la actividad de trasporte tenga por objeto fundamental el material implicado en la actividad de excavaciones y movimiento de tierras, así como los demás indicios relacionados en la sentencia de referencia, permite presumir que una empresa de transporte del demandante no tendría viabilidad sin la conexión con la sociedad; por lo que puede concluirse que la actividad de trasporte de referencia es una actividad instrumental del objeto social de EXCAVACIONES JOSMAN, S.L., que solo tiene sentido económica en cuanto se integra en la actividad de excavaciones y movimientos de tierra de dicha sociedad, de modo tal que su atribución al demandante solo encuentra causa razonable en la obtención de ventaja fiscales para la misma.

CUARTO.- Alega la parte actora el principio de confianza legítima, en razón de que durante años el Sr. Jose Manuel ha venido realizando la actividad de trasporte para la sociedad sin que se le haya puesto pega alguna, siendo así que el demandante ha adquirido de aquél el negocio y desarrolla la misma actividad.

Pero el principio de confianza legítima no puede amparar una situación ilícita, por el mero hecho de que se haya podido consentir la misma actividad a otro. Dicho principio, primo hermano del de buena fe, protege la confianza que en las personas ha constituido la propia Administración con actuaciones claras y univocas en un determinado sentido, protección que puede manifestarse en el mantenimiento de una situación configurada conforme a esa confianza e, incluso, en el marco sancionador, en la exclusión de la culpabilidad cuando la confianza integre un supuesto de error de prohibición invencible.

Pero para que tal protección se dé, la confianza ha de ser legítima; y no lo es cuando se trata, como es el caso, de una situación ilícita, que ni puede mantenerse, ni puede la eventual inacción de la Administración constituir un error de prohibición.

QUINTO.- Frente a la sanción, alega el demandante falta de culpabilidad, porque su declaración del IRPF se ha fundado en una interpretación razonable de la norma (error de prohibición invencible). Pero aquí no tenemos una cuestión sobre interpretación de una norma tributaria, no se trata de la aplicación de una norma de determinación de la carga impositiva (hecho imponible, base, cuota). Lo que nos ocupa es una cuestión de hecho: Si el demandante ha declarado una actividad empresarial que realmente no realiza de forma diferenciada y autónoma respecto de la sociedad de la que es socio.

SEXTO.- Procede imponer las costas a la parte actora, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA .

Fallo

Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo e imponemos las costas a la parte demandante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.