Sentencia Administrativo Nº 414/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 518/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.45.3-2012/0002660

Recurso nº 518/2.014

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: Dª. Ana (Proc. Dª. Gema Sainz

de la Torre Vilalta)

Demandado: Ministerio de Trabajo e Inmigración (Abogado del Estado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM. 414.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Dª. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a catorce de Octubre del año dos mil quince.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 518/14 formulado por la Procuradora Dª. Gema Sainz de la Torre Vilalta en nombre y representación de Dª. Ana , contra Resolución de 2 de Diciembre de 2.011 del Tribunal Calificador de pruebas selectivas de acceso libre al Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN defendido por Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta indeterminable.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de Octubre de 2.015.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dª. Ana se impugna la Resolución de 2 de Diciembre de 2.011 del Tribunal Calificador de pruebas selectivas de acceso libre al Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, con el siguiente contenido:

'En contestación a su reclamación de las preguntas 2, 4 y 5 del primer supuesto del segundo ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, mediante el sistema de concurso-oposición, en el marco del proceso de consolidación del empleo temporal en el ámbito del Ministerio de Trabajo e Inmigración, sus organismos autónomos y entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, convocado por Orden TAP/782/2011 de 18 de Marzo, este Tribunal le informa:

Las preguntas formuladas por este Tribunal se basan en el temario previsto en la convocatoria, y en concreto las materias sobre las que versan las preguntas 2, 4 y 5 del supuesto 1, además de estar recogidas directa o indirectamente en varios apartados del temario, están expresamente recogidas en la Ley 7/2007 y sus normas de desarrollo, y que estando pendiente el desarrollo de la Ley, su Disposición Final Cuarta establece que se mantienen en vigor las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos.

Por lo que estimamos que las preguntas y sus repuestas están planteadas correctamente, por lo que no se va a proceder a su anulación'.

En el Programa de las pruebas selectivas, que consta de diez temas, el Tema 3 se titula 'El Estatuto Básico del Empleado Público. Régimen jurídico del personal al servicio de las Administraciones Públicas. El personal funcionario y el personal laboral', y en el primer supuesto practico del segundo ejercicio las preguntas 2, 4 y 5 fueron:

- '2- ¿Cuánto tiempo podrá permanecer, como máximo, ocupando el puesto de nivel de complemento de destino 17 en comisión de servicios?'(cuatro respuestas alternativas y solo una correcta).

- '4- ¿Se computará a D... el tiempo desempeñado como funcionario interino para la consolidación de grado personal?'(cuatro respuestas alternativas y solo una correcta).

- ' 5- Una vez aprobada la oposición al Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado y efectuada la toma de posesión ¿en qué situación administrativa quedaría D... en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado?'(cuatro respuestas alternativas y solo una correcta).

SEGUNDO .- La recurrente, tras recoger profusamente en su demanda criterios jurisprudenciales que considera aplicables al caso, invoca sustancialmente la concurrencia de arbitrariedad administrativa por entender que las cuestiones planteadas en las trascritas preguntas 2, 4 y 5 no están contenidas en el temario de las pruebas selectivas de que se trata, alegando en síntesis que el temario se refiere al Estatuto Básico del Empleado Público, en el que no están contenidas ni la situación de la comisión de servicios (pregunta 2), ni la consolidación de grado personal (pregunta 4), ni la excedencia voluntaria (pregunta 5), que se recogen en otras leyes o reglamentos, y más aún cuando hacen referencia a reglamentos que deberían estar ya derogados por la publicación de los que desarrollen la Ley 7/2.007 del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que solicita que se acuerde la nulidad de la Resolución de 2 de Diciembre de 2.011 impugnada en orden a dictarse a una nueva que declare nulas las preguntas en cuestión.

El Abogado del Estado contesta a la demanda instando su desestimación por argumentos de fondo que se dan por reproducidos, sustancialmente coincidentes con los de la resolución impugnada.

TERCERO .- El recurso debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

Como punto de partida deviene predicable con relación al objeto del presente enjuiciamiento la operatividad de la discrecionalidad técnica administrativa y del principio de igualdad en los procesos selectivos de concurrencia competitiva.

En este sentido, ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada 'discrecionalidad técnica' de los órganos calificadores de pruebas selectivas y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de oposiciones y concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria; c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; y d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

De otro lado, la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, en Sentencia de 14 de Septiembre de 2.006 con remisión a otras, que según su doctrina las bases de la convocatoria para la provisión de vacantes por concurso u oposición constituyen su Ley a la que a la que quedan sometidos los concursantes y la propia Administración, pero sin que esta regla pueda entenderse como de carácter absoluto, puesto que tanto si a dichas bases se las califica de acto administrativo como de disposición general lo inevitable es que tengan que supeditarse al principio de jerarquía normativa, derivado del principio de legalidad, razón por la cual la Jurisprudencia ha señalado que la Administración ha de atenerse, primordialmente, al fijar las mismas a las reglas jurídicas vigentes a la sazón por lo que no puede olvidar el acatamiento de las normas legales de carácter superior. Pero, admitiendo la existencia de Jurisprudencia que admite en algunos casos excepcionales, especialmente en supuestos de violación de derechos fundamentales o de nulidad de pleno derecho, la impugnación de las bases con motivo de la de los actos que ponen termino al proceso selectivo, lo que no es correcto en nuestro ordenamiento es que dichas bases puedan impugnarse reiteradamente pese a haberlas consentido.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de 20 de Julio de 2.007 del Alto Tribunal, que analiza los principios generales sobre la discrecionalidad técnica de que gozan las comisiones calificadoras de oposiciones y concursos, y la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno. Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.991 , que resume la doctrina existente al respecto del control jurisdiccional de la actuación administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución , control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y 3) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución , que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución ). Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , 'las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los tribunales calificadores; la valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las bases de la convocatoria'. En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica, no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las bases del proceso selectivo. Respecto del 'núcleo material de la discrecionalidad técnica' cabe decir, (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de Abril de 1.989 y 14 de Noviembre de 1.991 , y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de Enero y 21 de Febrero de 1.992 ), que no corresponde al Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados, y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

En el caso a que remite el presente enjuiciamiento se trata de determinar si las preguntas impugnadas del proceso selectivo en cuestión se incluyen o no en el temario que rige en las correspondientes pruebas. Como ha quedado reseñado el Tema 3 del Programa se titula 'El Estatuto Básico del Empleado Público. Régimen jurídico del personal al servicio de las Administraciones Públicas. El personal funcionario y el personal laboral',y las cuestiones planteadas en las preguntas 2, 4 y 5 del primer supuesto práctico del segundo ejercicio se refieren al nivel de complemento de destino en comisión de servicios, a la consolidación del grado personal y a determinada situación administrativa por el pase de un cuerpo a otro de la Administración del Estado.

A la fecha de la convocatoria de las pruebas selectivas, por Orden TAP/782/2.011 de 18 de Marzo, el Estatuto Básico del Empleado Público se regula por la Ley 7/2.007 de 12 de Abril y según su disposición final cuarta, número 3 , 'Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto'.Resulta así que las cuestiones a que remiten las preguntas impugnadas, aún de no hallarse recogidas en la Ley 7/2.007, se refieren obviamente a la relación funcionarial de los empleados públicos y se regulaban en normas reglamentarias que se mantenían expresamente vigentes, de manera que versando el Tema 3, además del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre el régimen jurídico del personal al servicio de las Administraciones Públicas, incluyendo el personal funcionario y el personal laboral, ninguna duda ofrece que aquellas cuestiones (nivel de complemento de destino en comisión de servicios, consolidación del grado personal, y situación administrativa por el pase de un cuerpo a otro de la Administración del Estado) se incluían en el temario del proceso selectivo.

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 (según redacción dada por la Ley 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal), procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto, se limita su cuantía a la suma de 400 €.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de Dª. Ana , y confirmamos la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico. Contra esta sentencia cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.