Sentencia Administrativo Nº 415/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 768/2012 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 768/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 415-15

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ROSARIO VIDAL MAS

Magistrados

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a trece de mayo de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 768/12 interpuesto por D Juan Francisco representado por la Procuradora Dª BEGOÑA MOLLA SANCHIS contra la Sentencia nº 91/12 de fecha 9 de MARZO de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 121/11, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ALICANTE dictó Sentencia nº 91/12 de fecha 9 de marzo de 2012 en Procedimiento abreviado nº 121/11 con el siguiente pronunciamiento:

Que DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto porD Juan Francisco frente a la Resolución de fecha 11 de noviembre de 2010 de la Delegación de gobierno en la comunidad valenciana en la que se dicta la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de mayo de 2010 en la que se desestima la autorización de residencia permanente por constar antecedentes penales en España.

Sin costas.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por D Juan Francisco se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.-

La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 12 de mayo de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 91/12 de fecha 9 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ALICANTE en Procedimiento abreviado nº 121/11 con el siguiente pronunciamiento:

Que DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto porD Juan Francisco frente a la Resolución de fecha 11 de noviembre de 2010 de la Delegación de gobierno en la comunidad valenciana en la que se dicta la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de mayo de 2010 en la que se desestima la autorización de residencia permanente por constar antecedentes penales en España.

Sin costas

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en que de conformidad con la legislación aplicable, art. 53.1 i) del RD 2393/2004, la Resolución impugnada, sustenta la denegación,en la existencia de un informe gubernativo desfavorable por haber recaído sentencia condenatoria firme y considerando que el dato objetivo de la comisión de un delito ha sido valorado acertadamente por la Administración, sin que hayan sido cancelados los susodichos antecedentes penales, y sin que tampoco, prosigue el juez a quo, pueda tener favorable acogida, la prescripción de la pena puesto que el auto, que así lo declaraba, era de fecha 20 de enero de 2011 y la resolución denegatoria de la autorización solicitada era de 7 de mayo de 2010.

Que por último desestima la alegación de que la Administración ha actuado en contra de sus propios actos al existir ya, la condena penal, cuando el permiso le fue concedido, tesis que, prosigue la sentencia apelada, pues la parte se benefició de una situación que no le correspondía y ello en ningún caso conlleva que la Administración deba partir de un error en sus actuaciones posteriores .

Por todo lo expuesto concluye con la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO: Frente a ello D Juan Francisco , parte apelante se opone y esgrime y reitera, en esta instancia, los motivos de impugnación contenidos en su escrito de demanda y que son los siguientes:

Que en primer lugar reitera, que la falta de motivación esgrimida , viene referida, a la resolución recurrida que no expresa valoración alguna relativa a la situación personal del recurrente, no aludiendo al cumplimiento de su condena impuesta por sentencia firme de 12/11/2008 , ni a la prescripción de la pena, tratándose de un delito contra la seguridad del tráfico que fue afectado por la reforma del CP de 2010.

Que así consta, mediante certificado del Juzgado de lo penal 1 de GANDIA , que la condena estaba cumplida y declarada prescrita y, que tratándose de una pena leve, en ningún caso es posible denegar un permiso de residencia permanente.

Asimismo, y en aplicación del art. 136.2.2º del CP , los antecedentes penales se encontraban cancelados el 12/5/2010, y por ello considera que no debieron tomarse en consideración en la denegación, y por ello reitera la ausencia de motivación por parte de la resolución impugnada.-

En segundo lugar señala que, la sentencia apelada infringe el art. 54.9 del RD 2393/2004 por cuanto que la mera tenencia de antecedentes penales no motiva, de manera automática, la denegación de las autorizaciones de residencia, máxime cuando la propia Administración tras la sentencia condenatoria, de 22/11/2008 le concedió, en el 2009, la renovación de su permiso de residencia, por lo que la actuación administrativa lo fue contra sus propios actos solicitando, sin más, la estimación del recurso de apelación y, correlativamente, del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Por su parte la ABOGACÍA DEL ESTADOcomo parte apelada se oponey solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladade conformidad con lo dispuesto por el art. 54.9 del Reglamentoy ello por cuanto que consta que el actor contaba con antecedentes penales no cancelados, debidamente valorados por la Administración demandada a la hora de denegar la autorización solicitando, de conformidad con el art. 73.3 del Reglamento, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La regulación de la residencia permanente se encuentra contenida en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 , en el que se dispone:

1. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España

Ese precepto es desarrollado por el artículo 72 del Real Decreto 2393/2004 , cuyo apartado 3dispone:

La autorización de residencia permanente también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Que hayan nacido en España y al llegar a la mayoría de edad acrediten haber residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas o refugiados que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

En estos supuestos, corresponderá al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales la concesión de laautorización de residencia permanente, previo informe del Ministro del Interior.

La Ley Orgánica 4/2000, refiere a losantecedentes penales como un requisito obstativo respecto laautorización de residencia inicial - artículo 31.5- y como un dato a valorar en el caso de la renovación de aquella - artículo 31.7-, valoración que debe hacerse considerando la existencia de indulto o en su caso las situaciones de remisión condicional de la pena o suspensión de la pena privativa de libertad.

Su artículo 32no cita este requisito al regular la autorización delargaduración.

Ahora bien, el artículo 73.3 del Real Decreto 2393/04 ,dispone que la Administración recabará de oficio la certificación deantecedentes penales junto con los informes que estime pertinentes para la tramitación de la solicitud, planteamiento que reconduce la cuestión al régimen previsto para la renovación de la autorización, esto es a una valoración de losantecedentes penales y del informe gubernativo desfavorable, junto con las demás circunstancias concurrente en cada caso.

En esta materia debe también tomarse en consideración lo establecido en la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al Estatuto de los nacionales de terceros paísesresidentes de larga duración, cuyo artículo 6 dispone:

1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto deresidente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente laduración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

Según se precisa en el apartado 8 de su Preámbulo, ' el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave'.

Por tanto, la exigencia reglamentaria relativa a los antecedentes penales subsiste en la actualidad, si bien, es indudable la trascendencia que el contenido de la Directiva invocada tiene al efecto al contener como referencia no los antecedentes penales sino el orden y seguridad públicas, cuestión que ya hemos abordado, si bien en relación a distinta institución -la tarjeta de familiar de residente comunitario-, así, la sentencia 528/13, de 2 de octubre, recaída en Rollo de apelación número 763/11 -con referencia a otras anteriores y siguiendo criterios establecidos en la sentencia de la Sección Primera, de 18 de junio de 2009 - Ponente Ilma. Sra. Iruela Jiménez- sobre cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente y señalábamos

'... parte del análisis de STS de 24.5.07 que representa la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en el sentido de que '...de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida.

A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos 'orden público, seguridad pública y salud pública' deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración mas que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.'

Continúa la citada sentencia de esta Sala refiriéndose a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y a su art. 27, en cuya interpretación, sigue diciendo la sentencia que citamos, el TJCE, en sentencia de 10.7.08 , señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea.

De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad, imponiéndose al efecto, en la sentencia del TJCE, Pleno, de 25.7.08 que las medidas del art. 27 citado se han de basar en un examen individual de cada caso.'

A partir de todo ello, la casuística es inagotable y se debe analizar el caso concreto.

QUINTO:Pues bien, centrado en tales términos el objeto de debate examinado el expediente administrativo se constata:

Solicitud de renovación de la autorización de residencia permanente de la que es titular el actor, presentada el 8 de marzo de 2010 formulada a la que se acompaña copia del permiso de residencia que se pretende renovar, certificado de empadronamiento del actor e informe desfavorable en el que le consta la existencia de antecedentes penales como consecuencia de una sentencia condenatoria de 7/4/2005 dictada por el juzgado de instrucción nº 2 de CIEZA y una sentencia de 12/11/2008 dictada por el juzgado de instrucción nº 2 de GANDIA , en la que resulta condenado por un delito contra la seguridad del tráfico por conducir sin licencia con la pena de 8 meses de multa a razón de 10 euros diarios y 22 días de trabajo en beneficio de la comunidad resultando por ello denegada la renovación solicitada.

Que posteriormente, al interponer recurso de reposición contra la resolución denegatoria aporta el recurrente certificación del Juzgado de lo penal nº 2 de MURCIA en la que refiere el archivo definitivo de las primeras actuaciones, confirmándose la resolución denegatoria impugnada.

Ya en sede judicial aporta un auto de fecha 20 de enero de 2011 declarando la prescripción de la pena de 22 días de trabajo en beneficio de la comunidad a la que fue condenado por sentencia de 12/11/2008 por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico acordando la suspensión del ingreso en prisión por estar tramitándose el procedimiento de indulto,

Que por tanto no encontramos con que el solicitante, ha sido condenado por sentencia firme lo que motiva la resolución que se dicta, desestimatoria en base al informe que constata la existencia de antecedentes penales y ello a pesar de que en el momento de concederle la autorización inicial existía ya dicha sentencia condenatoria y pese a ello el permiso le fue concedido.

Reitera el apelante, en esta instancia, la falta de motivación de la resolución impugnada al articular, como único motivo de denegación la existencia de antecedentes penales sin valorar ni motivar las circunstancias personales del recurrente, pero sin que en ningún caso, las circunstancias que el apelante considera que no han sido valoradas se refieran, en ningún caso a la existencia de un posible arraigo personal o familiar al que el apelante en ningún momento alude, circunstancias éstas últimas que, en el caso de concurrir, si que deberían ser objeto de valoración tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

Que por ello y trasladado lo expuesto al supuesto que nos ocupa, no concurriendo circunstancias específicas de arraigo, sino la existencia de una condena penal y unos antecedentes penales que, en el momento de dictarse la resolución impugnada no constan cancelados, siendo, la prescripción de parte de la pena un hecho ex novo que se produce con posterioridad a la resolución impugnada y que no pudo ser, por tanto, valorada por la Administración procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia de la instancia, cuyo razonamiento esta Sala comparte en su integridad y ello al entender, tal y como razonó el juez a quo,que la motivación que contiene la resolución impugnada en la primera instancia judicial posibilitó al interesado el conocimiento de las razones tenidas en cuenta por la Delegación del Gobierno de Alicante para denegarle la autorización de residencia de larga duración.

Fundamentación, aunque sucinta, que permitió al ahora apelante articular adecuadamente sus medios de defensa, por lo que no sufrió ninguna indefensión, habida cuenta, además, que tuvo conocimiento de la totalidad del expediente administrativo, habiendo podido desarrollar en plenitud su facultad de acceder a los órganos jurisdiccionales para la tutela de sus derechos, pudiéndose establecer, en sede judicial, tanto en la primera como en esta apelación, las efectivas razones que llevaron a la Administración a adoptar el acuerdo recurrido, junto a las que se ofrecen para impugnarlo por el recurrente, por todo lo cual el motivo impugnatorio analizado no puede ser acogido.

Por su parte, por lo que se refiere a la motivación de la Sentencia de instancia, de la mera lectura de la misma se desprenden las razones y los argumentos desestimatorios de la demanda. En consecuencia, el motivo de apelación se desestima.

Que tampoco puede prosperar la alegación de que la Administración ha obrado en contra de sus propios actos al conceder la autorización inicial pues, ciertamente, constatada la existencia de antecedentes penales es innegable que el primero de los permisos no se debió conceder, conforme a la normativa aplicable y por tanto, el error de la Administración, que ya en su momento favoreció al recurrente, no puede perpetuar situaciones contrarias a derecho.

Todo lo expuesto debe conducir, sin más, a la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- Procede efectuar imposición expresa de las costas causadas a la parte recurrente que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D Juan Francisco representado por la Procuradora Dª BEGOÑA MOLLA SANCHIS contra la Sentencia nº 91/12 de fecha 9 de MARZO de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 121/11, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.- .

Con expresa imposición en materia de costas a la parte recurrente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-