Sentencia Administrativo Nº 416/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 137/2002 de 05 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA -

RECURSO N° 137/02-A

SENTENCIA N° 416 DE 2006

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LUIS FERNÁNDEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

D. MANUEL SERRANO BONAFONTE

En Zaragoza, a cinco de junio de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el presente recurso contencioso-administrativo n° 137/02-A, seguido entre partes, de la una como demandantes D. Julián Y Dª. Verónica ambos mayores de edad y vecinos de Calamocha representados por la Procuradora Dª. Mercedes Nasarre Jiménez y dirigidos por el Letrado D. José Luis Serrano Gimeno, y de la otra como demandado el AYUNTAMIENTO DE CALAMOCHA, representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Isiegas Gerner y dirigido por el Letrado D. Félix Martin Polo, versando el juicio, que se sustanció por los trámites del procedimiento ordinario, sobre impugnación del acto administrativo presunto del Ayuntamiento de Calamocha por el que se desestima la reclamación indemnizatoria en cuantía de 411.726.787 pesetas, formulada por los actores en fecha 4 de julio de 2001, suma pedida en concepto de responsabilidad patrimonial por el cierre de la discoteca-hamburguesería denominada PK2, negocio ubicado en la calle El Ferial n° 3 de Calamocha (Teruel).

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Nasarre Jiménez, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso-administrativo contra el acto administrativo presunto indicado en el encabezamiento de ésta sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal en fecha 11 de febrero de 2002 .

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que la parte actora, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se condene al Ayuntamiento al pago de 2.474.527 ,82 euros en concepto de responsabilidad patrimonial.

TERCERO.- Efectuado el traslado de la demanda, la Sra. Isiegas Gerner, en nombre y representación del Ayuntamiento demandado, contestó mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando se inadmita el recurso interpuesto y susbsidiariamente interesó su desestimación.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la documental y la de interrogatorio de parte con el resultado que obra en autos, y una vez terminado el periodo de prueba, se formularon conclusiones escritas, fijándose para votación y fallo el día 22 de mayo del presente año.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS FERNÁNDEZ ÁLVAREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la impugnación del acto administrativo presunto del Ayuntamiento de Calamocha por el que se desestima la reclamación indemnizatoria en cuantía de 411.726.787 pesetas, formulada por los actores en fecha 4 de julio de 2001, suma pedida en concepto de responsabilidad patrimonial por el cierre de la discoteca- hamburguesería denominada PK2, negocio ubicado en la calle El Ferial n° 3 de Calamocha (Teruel).

SEGUNDO.- Dña. Verónica alega que como consecuencia del cierre de la discoteca-hamburguesería de nominada PK2 sufrió diversos perjuicios y ello la legitima para reclamar el importe de las mismas, cuestión de Índole procesal que no puede confundirse con el tema de fondo, la falta o no de derecho para pedir, tema este apto para producir la desestimación de la demanda pero inadecuado para constituir una excepción meramente procesal; en suma, debe decaer la objeción procesal de falta de legitimación activa de Dª. Verónica formulada por la entidad demandada.

También se aduce por el Ayuntamiento de Calamocha que la acción de responsabilidad patrimonial aquí ejercitada ha prescrito, toda vez que la reclamación en vía administrativa, en su opinión, se efectuó después de transcurrido el plazo de un año que señala la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pero tal postura tampoco puede acogerse, pues la sentencia dictada en el recurso contencioso- administrativo n°1247/96-D, por la que se anula la resolución del Alcalde de Calamocha de 5 de noviembre de 1996, que acordó retirar definitivamente la licencia de apertura concedida el 9 de septiembre de 1994 a la discoteca-hamburguesería PK2, fue recurrido en casación y no ganó firmeza hasta que se dictó el auto del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 , y como la reclamación de responsabilidad patrimonial se presentó en fecha 4 de julio de 2001, es claro que la acción de autos no ha prescrito.

TERCERO.- Dado que lo que se promueve por los recurrentes es una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, es preciso tener en cuenta lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, según el cual "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos", habiendo declarado reiterada doctrina jurisprudencial que para que se produzca la responsabilidad patrimonial de la Administración son necesarios tres requisitos:

a) La efectiva realidad de una lesión o daño en cualquiera de los bienes del particular afectado y que éste no tenga el deber jurídico de soportarlo; el daño habrá de ser evaluable económicamente e individualizado.

b) Acción u omisión imputable a la Administración, ya se trate de funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

c) Relación de causalidad entre la acción u omisión de la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido, de modo que éste derive del funcionamiento de un servicio público, excluyéndose la fuerza mayor.

CUARTO.- La retirada definitiva de la licencia de apertura concedida por el Ayuntamiento de Calamocha el 9 de septiembre de 1994 se acordó en el seno de un procedimiento administrativo por exceso de ruidos en el domicilio de D. Felix y su esposa Dña. Antonia , sito en la C/ El Ferial n° 1, obrando en el expediente administrativo una primera medición efectuada a las 21,45 horas del día 8 de enero de 1995, que dio el siguiente resultado:

A) 1ª Planta:

1ª TOMA. Salón..........71,2 dB

2ª TOMA. Salón .........66,1 dB

3ª TOMA, cocina ........59,2 dB

B) 2ª Planta:

1ª TOMA................66,3 dB

C) Escalera ático:

1ª TOMA................67,9 dB

Como el problema de los ruidos continuase, Dña. Antonia formuló denuncia en fecha 9 de febrero de 1996, realizándose a la 1,30 horas de la noche del día 11 de dicho mes y año la correspondiente medición con el resultado siguiente:

1ª TOMA. Escaleras ....65,4 dB

2ª TOMA. Salón ........60,6 dB

3ª TOMA. Dormitorio ...64,3 dB

4ª TOMA. Terraza ......66,7 dB

5ª TOMA. Puerta calle .70,0 dB

Ante tal situación, el Sr. Alcalde, con base en el articulo 36 del Real Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), acordó, por resolución de 16 de febrero , requerir al Sr. Julián a fin de que subsanase en el plazo de diez días las deficiencias en materia de ruidos. Efectuado el requerimiento y realizada nueva medición a las 2,40 horas del día 17 de marzo, arrojó el siguiente resultado:

1ª TOMA. Escaleras ....55,6 dB

2ª TOMA. Salón ........69,4 dB

3ª TOMA. Dormitorio ... 50,4 dB

4ª TOMA. Patio casa ... 95,2 dB

5ª TOMA. Calle ........78, 0 dB

6ª TOMA. Discoteca ....95,0 dB

A la vista de las molestias que ello suponía, se concedió al titular de la discoteca un plazo de diez días para alegaciones, quién presentó el oportuno escrito, acordándose por resolución de 9 de mayo imponer la sanción de retirada temporal de la licencia para el ejercicio de la actividad de discoteca-hamburguesería, con el consiguiente cese, por plazo de 3 meses, transcurrido el cual se procedería a comprobar si se hablan subsanado las deficiencias observadas.

El 31 de mayo el Sr. Julián presentó un escrito al que acompañaba un certificado técnico en el que se hacia constar que se habla instalado en el equipo musical un limitador- compresor ajustado a 89,50 dBA, informando el técnico municipal que se seguía incumpliendo la normativa aplicable, toda vez que, según la misma, en el interior del local no se pueden superar los 80 dBA (norma 2.1.1.7, apartado 1.5, de las Normas Subsidiarias y Complementarioas del Planeamiento Municipal de la provincia de Teruel).

Como se hiciese caso omiso de la retirada temporal de la licencia, se realizó nueva medición de ruidos a las 23 horas del día 14 de julio, obteniéndose los siguientes datos:

1ª TOMA. Entrada ....... 70,7 dB

2ª TOMA. Habitación .... 60,8 dB

3ª TOMA. Escaleras ..... 65,5 dB

4ª TOMA. Salón ......... 66,4 dB

5ª TOMA. Terraza de cocina 61,1 dB

6ª TOMA. Entrada viv. calle 82,1 dB

7ª TOMA. Corral ........ 71,7 dB

El día 22 de septiembre se practica otra medición, de la que resultan los siguientes niveles:

- A las 22:30 horas:

1ª TOMA. Escaleras ..... 67,3 dB

2ª TOMA. Salón ......... 63,3 dB

3ª TOMA. Habitación .... 53, 9 dB

4ª TOMA. Escalera ...... 74,0 dB

5ª TOMA. Terraza ....... 66,5 dB

6ª TOMA. Habitación .... 59,2 dB

7ª TOMA. Portal entrada 65,5 dB

- A la 1:30 horas de la madrugada(día 23)

1ª TOMA. Habitación .... 66,1 dB

2ª TOMA. Terraza ....... 70,4 dB

3ª TOMA. Habitación .... 62,4 dB

4ª TOMA. Escalera ...... 66,0 dB

5ª TOMA. Salón ......... 60,3 dB

6ª TOMA. Escalera ...... 64,9 dB

7ª TOMA. Portal entrada 73,4 dB

Concedidos diez días para alegaciones se presentó el 20 de octubre un escrito al que se acompañaba un certificado técnico en el que se expresaba que el limitador-compresor se había ajustado a 79,5 dBA, pero el Sr. Alcalde, en resolución de fecha 5 de noviembre de 1996, acordó la retirada definitiva de la licencia.

Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala, seguido bajo el n° 1247/96 -D, en él recayó sentencia, dictada por un solo Magistrado, que anuló la resolución impugnada, dejando sin efecto la retirada de la licencia; la razón de la mentada sentencia se encuentra en el informe pericial emitido en el pletio por D. Héctor , ingeniero técnico industrial, el cual se encontró con un limitador-compresor ajustado a 71,5 dBA y obtuvo en la vivienda de la C/Ferial n° 1 los siguientes niveles de ruido:

Escaleras: 1ª planta ........37,1 dBA

2ª planta ........32,6 dBA

3ª planta ........37,3 dBA

Salón .......................28,1 dBA

Habitación....................30,8 dBA

Habitación....................27,2 dBA

Tragaluz......................29,1 dBA

QUINTO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, surge el problema de determinar si los perjuicios derivados del cierre de la discoteca constituyen un daño que la Administración debe resarcir; según el articulo 140.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización..."; el transcrito precepto sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la anulación de las resoluciones administrativas, pero dicha anulación si genera efectos indemnizatorios si concurren los siguientes exigidos para ello, versando la duda de antes en torno a si el prejuicio causado es o no antijurídico, habida cuenta de las circunstancias concurrentes.

A este respecto el Tribunal Supremo tiene declarado lo siguiente:

"En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en una conducta arbitraria rechazada por el articulo 9.3 de la Constitución . En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, deberla entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales, a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio, siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos. Estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el articulo 9.3 de la Constitución , sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no hay de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los cristerios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltarla uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aún cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar fraves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus conclusiones".( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996, 16 de septiembre de 1999 y 21 de abril de 1995 , entre otras).

En el caso de autos la retirada definitiva de la licencia viene precedida de diversas mediciones que acreditan una emisión de ruidos que sobrepasaba el limite máximo permitido(en piezas habitables, excepto cocinas, 30 dBA de noche -entre las 22 y las 8 horas- y 35 dBA de día), con las consiguientes molestias, pues afecta al derecho al descano y a no verse perturbado en el interior del domicilio por un nivel sonoro superior al limite máximo autorizado, siendo evidente que la presencia del ruido puede dificultar el inicio del sueño o puede interrumpirlo; ciertamente, las mediciones del Ayuntamiento se expresan en dB, y no en dBA, pero dado el nivel obtenido es claro que se sobrepasaba el limite permitido en decibelios, ponderados de acuerdo con la escala normalizada A -dBA- (cabe incluso que la medición se haya realizado en decibelios ponderados - dBA- y que por error se exprese que se efectuó en decibelios -dB-).

Por otro lado, el titular de la discoteca fue requerido en fecha 22 de febrero de 1996 para que subsanase las deficiencias en materia de ruidos y el cierre definitivo no se decretó hasta pasado ocho meses (el 5 de noviembre ) desde dicho requerimiento, habiéndose acordado antes la retirada temporal de la licencia por tiempo de tres meses.

Por último, nada decisivo supone la anulación acordada por la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo n° 1247/96 -D, pues el problema de los ruidos excesivos subsistía en la fecha en que el Sr. Alcalde acordó el cierre definitivo; en efecto, cuando se practicó la prueba pericial en dicho proceso judicial el limitador-compresor estaba ajustado a 71,5 dBA, y a pesar de ello se obtuvo en una habitación de la vivienda un nivel de ruidos de 30,8 dBA; ello significa dos cosas: a) Que al aislamiento acústico era inferior a 41 decibelios (71,5 - 30,8 = 40,7), por lo que se incumplió lo establecido en la norma 2.1.17, apartado 1.2, de las Normas Subsidiarias y Complementarias del Planeamiento Municipal de la provincia de Teruel, según la cual " en los locales en que se supere los 70 dBA de nivel de emisión, el asilamiento de los cerramientos que los separen o colinden con viviendas no podrá ser, en ningún caso, inferior a 50 dBA", lo que nos sitúa ante un defecto de carácter estructural que debió haber impedido el otorgamiento de la licencia inicial concedida el 9 de septiembre de 1994 (en las escaleras de la casa el nivel de aislamiento era inferior a 35 decibelios); y b) Que la situación fáctica existente cuando el Alcalde de Calamocha decretó el cierre definitivo se habla modificado, pues entonces el limitador de potencia acústica estaba ajustado a 79,50 dBA (se rebajó el nivel sonoro de 79,50 a 71,50); tal como se dejó ajustado el limitador-compresor por el ingeniero técnico Sr. Benjamín en octubre de 1996, el nivel de ruidos en la mentada habitación del domicilio sito en la C/Ferial n° 1 sería de 38,8 dBA (79,50 - 40,70 = 38,8), superándose claramente el limite máximo permitido (30 dBA de noche), y ello sólo con el equipo musical, a lo que habría que añadir los efectos procedentes de la clientela y de otros aparatos existentes en el local (frigorífico, aire acondicionado .. ).

En suma, el daño derivado del cierre de la discoteca no cabe calificarlo de antijurídico, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, por lo que debe ser soportado por los actores, siendo de señalar que esta Sección ha declarado la responsabilidad patrimonial de varios Ayuntamientos en diversas sentencias por no actuar con la diligencia exigible en orden a lograr la efectiva y real corrección de las molestias generadas por ruidos procedentes de locales con equipo musical.

SEXTO.- No se aprecian motivos que justifiquen un especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo establecido en el articulo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 137/02-D, interpuesto por la Procuradora Dª. Mercedes Nasarre Jiménez, en nombre y representación de D. Julián Y DÑA. Verónica , contra el acto administrativo presunto referido en el encabezamiento de esta sentencia, sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.