Sentencia Administrativo Nº 416/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 763/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00416/2007

Recurso de apelación 763/06

SENTENCIA NÚMERO 416

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 763/06, interpuesto por la mercantil COMPAÑÍA DE PROMOCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE NEGOCIOS SA, representado por el Letrado don Manuel Migota Suárez, contra la Sentencia de 21 de octubre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 42/05. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de octubre de 2.006 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 42/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Letrado D. Manuel Migoya Suárez en nombre, representación y defensa de la Compañía de Promoción y Explotación de Negocios S.A. frente al Decreto de 4 de Mayo de 2005 dictado por el Gerente del Distrito de Salamanca en ejercicio de competencia delegadas por Decreto del Alcalde de 24 de Junio de 2004 y declaro que dicha resolución es ajustada y conforme a derecho sin costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 22 de noviembre de 2005, la representación de la mercantil COMPAÑÍA DE PROMOCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE NEGOCIOS SA, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid para alegaciones que evacuó en plazo.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 1 de marzo de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 21 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 42/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el Letrado D. Manuel Migoya Suárez en nombre, representación y defensa de la Compañía de Promoción y Explotación de Negocios S.A. frente al Decreto de 4 de Mayo de 2005 dictado por el Gerente del Distrito de Salamanca en ejercicio de competencia delegadas por Decreto del Alcalde de 24 de Junio de 2004 y declaro que dicha resolución es ajustada y conforme a derecho sin costas".

La mercantil apelante ataca la Sentencia antes reseñada expresando como motivos los que a continuación se expresan de manera sintética: a.- Vulneración del artículo 155 de la Ley 9/2001 al entender que tiene concedida la licencia de actividad por silencio positivo resultando inaplicable la doctrina del Tribunal Supremo referida en la Sentencia de instancia en cuanto que resulta ser anterior a la citada Ley y sin que se establezcan las razones en virtud de las cuales la actividad ejercida es contraria a la normativa legal. b.- Vulneración del Anexo II, apartado 10.5, del Catálogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid dado que el mismo no impide el uso solicitado ya que no impide la ambientación musical del local. c.- Inexistencia de infracción alguna por tener luz en el local, debiendo acudirse por exceso de horario a la Ley 17/97 que no ha sido aplicada por el Juzgador ni la administración por lo que el procedimiento resulta nulo. d.- Incongruencia omisiva de la Sentencia al no resolver los fundamentos sexto y séptimo de la demanda. El primero hace alusión a la falta de firma de la resolución recurrida y el segundo sobre la inexistencia de requerimiento alguno de documentación.

Por el Ayuntamiento se opone a la apelación expresando que las alegaciones no desvirtúan la ratio dicendi de la Sentencia, estando al silencio a lo expresado en la Ley del Suelo del 92 y el reglamento de Disciplina Urbanística. Señala, igualmente, que dado que la actividad es la de bar-restaurante su actividad principal es la de restauración y no la de ocio por lo que no cabe la música mecánica o electrónica.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos centrarnos en si se obtuvo por silencio la licencia solicitada de implantación de actividad de bar-cafetería a restaurante con espectáculo. Como ya sostuvimos en nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2004 , cuando la administración no actúa en relación con una petición el mecanismo de salvaguarda de los administrados es el de las resoluciones presuntas causadas por silencio bien positivo o negativo. Es obvio que puede ganarse una licencia como la solicitada puede ganarse por silencio positivo mas no con base en los artículos 9. 5º y 7º c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1955 (RCL 195585 ) y el artículo 29 1 , b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid ni con el artículo 155 de la Ley 9/2001. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (RCL 19611736, 1923 y RCL 1992, 418) en relación con el Anexo V 26 de la Ley 2/2002, por tratarse la actividad de café concierto de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto no solo las resoluciones indicadas por la administración demandada sino otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1996 (RJ 1996160 ) que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1986 (RCL 1986940 ), sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1961, en cuyo artículo 33.4 se contempla una normativa especifica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990 (RJ 19909970 ). En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1997 (RJ 19976462 ), que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre ; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964 de 5 noviembre (RCL 19642409 ) modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Por otra parte una constante jurisprudencia de esta Sala, cuya cita es excusada por sobradamente conocida, viene declarando que no es aplicable a las actividades de que se trata el artículo 1 del Real Decreto Ley antes citado 1/1986 de 14 marzo (RCL 1986940 ). Por tanto como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996 (RJ 19968015 ), que se refiere a la apertura de una sala de fiestas no puede entenderse, como pretende la demandante, que la licencia fue ganada por silencio pues tratándose de actividades calificadas no opera el silencio positivo si no ha existido la denuncia de mora prevista en el artículo 33.4 del Reglamento . de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y en igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1996 y la de 12 de marzo de 1996 (RJ 19962432), que reitera que no se produjeron los efectos del silencio administrativo al hacerse la denuncia de mora sólo ante al Ayuntamiento y no ante el órgano competente de la Administración autónoma, trámite de obligado cumplimiento, dadas las competencias autonómicas en orden a la calificación de una actividad regulada por el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y a la determinación de las medidas correctoras aplicables. Por tanto como concluye la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1996 (RJ 19963981 ), el simple transcurso del plazo de dos meses desde la petición de la licencia de apertura ni implica su concesión por silencio administrativo, ya que en tal supuesto la conducta del peticionario, lejos de la pasividad adoptada en este caso por la entidad solicitante debió poner en funcionamiento los mecanismos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 ) vigente a la sazón, y el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades de 30 noviembre 1961 (RCL 19611736, 1923 y RCL 1962, 418 ). La supuesta inactividad del Ayuntamiento de Madrid no opera en el sentido de entender otorgada la licencia por silencio ya que no consta la denuncia de la mora ante la administración autonómica, ni siquiera ante la municipal sin perjuicio de haber instado la correspondiente evaluación.

TERCERO.- Rechazada la anterior pretensión, la cuestión a debatir, según la apelante, es si la licencia de actividad concedida para bar-restaurante puede disponer de música o con actuaciones musicales en directo, en tanto que la licencia de funcionamiento tiene como finalidad comprobar si las instalaciones se adecuan a los requisitos establecidos en la licencia de actividad previamente concedida.

La cuestión jurídica a resolver en el presente procedimiento no es determinar la actividad que desarrolla la mercantil recurrente en relación al nuevo catálogo de actividades descrito en el Anexo II a los efectos de definirla como restaurante espectáculo, sino únicamente concretar el alcance de la licencia de actividad concedida y la finalidad de la posterior licencia de funcionamiento.

De acuerdo dispuesto en el artículo 2 de la ordenanza especial de tramitación de licencias y control urbanístico el objeto de la licencia que el particular debe interesar de la Administración para el desarrollo de una determinada actividad es la de comprobar que dicha actividad se adecua a la normativa urbanística, concretando el artículo 63 que están sujetas a licencia previa las actividades con o sin instalaciones que se implanten y desarrollen en el término municipal de Madrid, así como las ampliaciones y modificaciones sustanciales que se realicen en las mismas, necesitándose, posteriormente, y antes del inicio del ejercicio del actividad la concesión de la licencia de funcionamiento regulada en artículo 80 cuya finalidad es constatar que las obras e instalaciones han sido ejecutadas de conformidad a las condiciones de las licencias de instalación de actividades y que se encuentran debidamente terminados y aptos, según las condiciones urbanísticas, ambientales y de seguridad de su destino específico.

Por otro lado, de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (RCL 19611736, 1923 y RCL 1962, 418 y NDL 16641) así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 y NDL 22516 ) y 124 y 128 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico, el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa, además de la ya otorgada licencia municipal de instalación o actividad, la autorización de apertura o puesta en funcionamiento (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo lo de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (RCL 1963716 y NDL 16642) (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación.

De acuerdo con lo dispuesto legalmente si la apelante cuenta con la correspondiente licencia de actividad para bar-restaurante que fue concedida por el Ayuntamiento de Madrid autorizándose la actividad de acuerdo con el proyecto y memoria presentados, por lo que contándose con la correspondiente licencia de actividad la administración puede clausurar la misma si entiende que el local no cumple las condiciones establecidas en la licencia de actividad concedida, y todo ello de acuerdo con el proyecto y memoria aportados con la solicitud de dicha licencia, pero no puede utilizar dicho trámite para proceder a modificar o revisar la licencia de actividad.

Por tanto, no se trata de determinar con que actividad del nuevo Catálogo se corresponde la actividad autorizada como restaurante espectáculo sino únicamente del derecho de la mercantil recurrente a desempeñar la actividad de bar-restaurante amparada en la licencia concedida de acuerdo al proyecto y memoria presentados y los elementos industriales licenciados que es lo trascendente con independencia de la mera discusión nominalista de si la misma ampara una actividad de bar-restaurante o de restaurante con actuaciones musicales en directo por lo que la Administración no puede clausurar la actividad en su conjunto, lo cual podrá hacer a través de los oportunos requerimientos de subsanación de deficiencias en tanto que la licencia de actividad -sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 1999 (R. J. 1999/5498 )- constituye un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que permiten el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo, genera una relación permanente con la Administración, con lo que se atenúan o quiebran las reglas relativas a la intangibilidad de los actos administrativos declarativos de derechos debido a la condición antes reseñada. En igual sentido se pronuncia el mismo tribunal en sentencia de 20 de enero de 1988 (RJ 1988/318 ) cuando establecía que "...la actividad a realizar posteriormente da lugar, como precisa la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 1987 (RJ 19872916 ), a una relación permanente con la Administración -licencia de funcionamiento- que se caracteriza por la necesidad de disciplinar el futuro, debido a la influencia que dicha actividad tiene para el interés público que exige un constante intervencionismo de la Administración, de ahí que, precisamente por su naturaleza, las Ordenanzas prevén su limitación a plazo determinado -Sentencia de 5 de mayo de 1978 (RJ 19781957 )-.

Por el mismo razonamiento la mercantil recurrente, ni tiene derecho, ni puede exigir la concesión de una licencia de funcionamiento para una actividad distinta de la autorizada por lo que habiendo solicitado y habiéndosele concedido licencia de actividad para la actividad de bar-restaurante es ésta la única actividad que puede desempeñar de acuerdo con la memoria presentada y aprobada, debiendo, si está interesada en la actividad de restaurante espectáculo, solicitar una nueva licencia para dicha actividad o hacer valer el silencio en la forma señalada, y el Ayuntamiento, en su caso, clausurar los elementos no licenciados.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el motivo expresado lo que elude entrar sobre el resto de motivos que resultan inútiles, y revocar la Sentencia recurrida, sin condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA MERCANTIL COMPAÑÍA DE PROMOCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE NEGOCIOS SA, REPRESENTADO POR EL LETRADO DON MANUEL MIGOTA SUÁREZ, CONTRA LA SENTENCIA DE 21 DE OCTUBRE DE 2.006 DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 12 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 42/05, LA CUAL PROCEDEMOS A REVOCAR, ANULANDO EL DECRETO IMPUGNADO A FIN DE QUE SE PROCEDA POR EL AYUNTAMIENTO TAL Y COMO SE EXPRESA EN LOS FUNDAMENTOS DE ESTA SENTENCIA. TODO ELLO SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.