Sentencia Administrativo Nº 416/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 363/2011 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 91/363/11

SENTENCIA Nº 416

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Inmaculada Revuelta Pérez

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En la ciudad de Valencia a 12 de mayo del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 363/11 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Cristina Campos Gómez, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 DIRECCION000 nº NUM002 , subcomunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , contra la Sentencia desestimatoria nº 436/10, de 6 de septiembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 365/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Castellón , sobre licencia de apertura o funcionamiento. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento Castellón, representado por el procurador D. Fernando Bosch Melis y Dª José Antonio Peirot Guinot, que lo ha hecho en nombre de la entidad 'Tucci Squash Castellón SL', (titular de la licencia impugnada).

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, el Ayuntamiento de Valencia, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 5, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativoque constituye la causa original de esta apelación no es otro que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castellón, de 04 de mayo de 2007, por el que se autoriza a la limitada apelada, licencia de funcionamiento para la actividad de sala de baile, en local sito en l acalle Marques de la Ensenada, esquina Avenida Hermanos Bou, con aforo máximo permitido en planta baja para 240 personas y en planta 1ª para 297.

La sentencia de instanciadesestima el recurso y los diversos motivos articulados por el actor, en base a los argumentos siguientes:

a).-Por una parte, porque no procede examinar las cuestiones relativas a las determinaciones que tuvieron por objeto el acuerdo del seis de mayo de 2005, en la, que se concedió licencia de actividad, consentida por los actores que hicieron alegaciones en el procedimiento y les fue personalmente notificada sin que la recurrieran.

Entre estos temas aparecen consignados: las cuestiones de altura; el requisito de las plazas de aparcamiento; la estética de la fachada; el sistema de evacuación; el acceso a minusválidos; los depósitos de agua; la instalación de aire acondicionado, entre las más significativas.

b).-Por otra parte la sentencia de instancia, en cuanto al tema de la contaminación acústica, pone de manifiesto que no se ha materializado actividad probatoria alguna, que acredite que la actividad supera los límites permitidos. Porque existen informes preceptivos que determinan la legalidad de la licencia.

La actorafundamentalmente interpone el recurso, por entender que:

a).-No se ha valorado correctamente la prueba practicada en autos y concretamente, entre otras las mediciones de la policía autonómica y las que se derivan del proyectado mapa de ruido de la ciudad de Castellón. b).-Además entiende que las cuestiones relativas a la licencia de actividad si son examinables y las aduce de la misma forma que lo hizo en su demanda.

TERCERO.- En materia de inmisión de ruidos, tanto el TC, como el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, han considerado que toda extralimitación en este campo puede afectar a los Derechos Fundamentales.

I.-Así lo afirma la sentencia del Tribunal Constitucional STC 119/2001, de 8 de junio de 2001 , en la que, invocando a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -se citan, entre otras, las SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (caso Powel y Rayner contra el Reino Unido ), 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra Reino de España ) y 19 de febrero de 1998 (caso Guerra y otros contra Italia )- viene a advertir que:

'...en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma ' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º, párrafo primero ). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que '...una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º , último párrafo).

Esa doctrina ha sido ya recogida y aplicada en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, - SSTS de 10 de abril de 2003 (casación 1516/99 ), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/99) y 12 de marzo de 2007 (casación 340/03)- en los que se sintetizan los razonamientos del Tribunal Constitucional, que fundamentalmente son los siguientes:

· Como domicilio inviolable ha de identificarse el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más intima, por lo que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita.

· Este derecho fundamental ha adquirido una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad.

· Habida cuenta que el texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar la protección del derecho fundamental de que se viene hablando no sólo frente a las injerencias de terceras personas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

· El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental).

· Ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

· Debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable indirectamente la lesión producida.

De esta forma, esta materia es un tema de especial significación, por los elementos que están comprometidos; si bien es verdad que para poder materializar una sentencia estimatoria, será preciso que el actor cumpla con la carga que le impone el proceso, esto es que pruebe el fundamento de su pretensión. Este último, es precisamente el quicio de la cuestión que aquí se plantea

CUARTO.-El elemento central del proceso, por más que existan otras alegaciones que puedan afectar al cauce procedimental, no es otro que las prueba practicadas en autos, que cuando menos son las siguientes:

I).- De Una parte, un conjunto de actas, concretamente dos, emitidas por funcionarios de policía pertenecientes al equipo de medio ambiente y protección de la naturaleza, del cuerpo nacional de policía, adscritos a la Dirección General de Seguridad y Protección, de la Consellería de Gobernación de la Generalitat Valenciana, acompañadas del oportuno informe, certificados de verificación del sonómetro y listados donde quedan reflejadas las mediciones efectuadas. Mediciones estas practicadas en los días 25 y 26 de mayo de 2007, esto es pocos días después de la obtención de la licencia de funcionamiento impugna.

De las actas elaboradas se desprende que:

1).- En la habitación nº 1, según los planos de la vivienda que acompaña al informe, con las ventanas abiertas y el sonómetro en el hueco de la ventana, enrasado con el pie de la fachada exterior y orientado hacia la fuente sonora, dispuesto sobre un trípode a una altura de unos 1,50 metros aproximadamente, ha sido la siguiente: 57,7 dB(A), en el periodo de 3,34 a 3,39 AM; y de 57 dB(A), de las 3,45 a 3,50 AM.

2).- En la habitación nº 2, según los planos de la vivienda que acompaña al informe, con las ventanas abiertas y el sonómetro en el hueco de la ventana, enrasado con el pie de la fachada exterior y orientado hacia la fuente sonora, dispuesto sobre un trípode a una altura de unos 1,50 metros aproximadamente, ha sido la siguiente: 60.4 dB(A), en el periodo de 3,55 a 4,00 AM, del día 26; y de 63 dB(A), en el periodo de las 4,05 a 4,10, AM del mismo día; así como de 59,8 dB(A), en el periodo de 4,15 a las 4,20 AM del mismo día.

3).- En la habitación nº 3, según los planos de la vivienda que acompaña al informe, con las ventanas abiertas y el sonómetro en el hueco de la ventana, enrasado con el pie de la fachada exterior y orientado hacia la fuente sonora, dispuesto sobre un trípode a una altura de unos 1,50 metros aproximadamente, ha sido la siguiente 57,5 dB(A), en el periodo que media entre las 4,27 AM y las 4,31 AM del mismo día.

Desde esta perspectiva hay que hacer constar que, la recomendación de la OMS como objetivo final de valores límite durante el periodo nocturno es de 40 dBA, con unos objetivos intermedios (hasta su establecimiento final) de 55 dBA. Estos valores se seleccionaron debido a los efectos en la salud que empiezan a producirse a partir de 30 dBA, incrementan significativamente a partir de 40 dBA y pueden empezar a producir efectos en el sistema cardiovascular a partir de 55 dBA.

Ciertamente en el estado español estamos todavía lejos de estos registros, pero lo que es evidente es que la actividad que se ha analizado, supera notablemente los niveles máximos admisibles que una actividad pueda emitir en horario nocturno, a nivel de recepción exterior, y que el Decreto del Consell, 266/2004, de 3 de diciembre, sobre contaminación acústica, fija en 45,0 dB(A).

Estos hechos se derivan de unas actas, emitidas por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones públicas y en el marco de sus competencias, de forma que a tenor de la Sala acreditan la extralimitación de la inmisión, y es acogible el argumento de la sentencia de que, estos instrumentos, carecen de valor porque, en relación con los mismas, no se ha seguido un procedimiento sancionador Todo ello, porque, el acta existe y revela un hecho decisivo y acredita una realidad, de manera que la circunstancia de que se incoe o no un procedimiento sancionador a consecuencia de las mismas, en absoluto las devalúa. Es más constituye en este caso una prueba independiente y objetiva.

II).- Por otra parte, existen más elementos en los autos que ratifican esta conclusión y consiste en las mediciones efectuadas por la empresa ACUSTEL, el 17 de enero y el 4 de febrero de 2008, realizadas mediante un sonómetro situado a cinco metros de altura delante de la fachada de la Sala de baile Oxo, que se aportaron como prueba por los actores, se admitió por auto y no han sido impugnadas, ni por la administración, ni por el titular de la licencia. Por la propia empresa que da información a la administración para la confección de un mapa acústico de la ciudad de Castellón, se certifica que a lo largo de tres semanas se han superado en más de 10 dB(A), el máximo valor objetivo de la noche, superando en muchos casos los 60 dB(A) y llegando a mediciones de más de 70 dB (A).

De todo ello se desprende las medidas previstas para evitar la contaminación acústica no son suficientes ni adecuadas, por lo que la actora ha acreditado el fundamento de su pretensión y además de anular el acto recurrido, consistente en la licencia de apertura y funcionamiento, deberá la administración ante tal falta de cobertura, proceder al inmediato cierre de la actividad, en protección de los derechos fundamentales de los vecinos de las comunidades demandadas y por incumplimiento de los requisitos necesarios para su puesta en funcionamiento.

QUINTO.-En cuanto al resto de las cuestiones hay que poner de manifiesto que el actor ha de traerlas a la apelación de modo expreso y no referirse a ellas por vía indirecta, pero en todo caso no puede olvidarse que las vinculadas a la consentida y no recurrida licencia de actividad, no pueden articularse ahora.

No olvidemos que a la materia objeto del pleito, por razones temporales, le era de aplicación la Ley 3/89 de actividades, en donde se distinguía entre la licencia de actividad y la de apertura o funcionamiento. Esta última derivada del acta de comprobación favorable. Los actores, intervinieron en el, procedimiento d para la obtención de la licencia de actividad, por lo que se les notificó personalmente su otorgamiento, que consintieron, de manera que ese consentimiento explicito les cierra ahora el recurso para plantear cuestiones relativas a la licencia de actividad.

SÉPTIMO.-Todo lo anterior determina la parcial estimación del recurso, sin hacer expresa imposición a la actora de las costas causadas.

Fallo

Que debemos, en relación con el Recurso de Apelación nº 363/11 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Cristina Campos Gómez, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 DIRECCION000 nº NUM002 , subcomunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , contra la Sentencia desestimatoria nº 436/10, de 6 de septiembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 365/07, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Castellón , sobre licencia de apertura o funcionamiento, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).-Estimarparcialmente el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocaren lo procedente la sentencia dictada.

c).- Anularel acto administrativo recurrido, consistente en la licencia de apertura mencionada.

d).-Ordenara la administración a que, inmediatamente proceda al cierre del local afectado.

e).-No hacer expresa imposición las costas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.