Sentencia Administrativo Nº 416/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1155/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 1155/2014

PONENTE SRA. Mercedes Moradas Blanco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 416/2015

Ilma. Sra. Presidenta

Dña. Maria Jesús Muriel Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D. Santiago de Andres Fuentes

D. Jose Felix Martin Corredera

En la Villa de Madrid a diecisiete de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de Apelación, ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los presentes autos nº 314/2014, sobre Procedimiento Abreviado, en impugnación de la resolución de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra resolución que desestima la reclamación de reconocimiento del derecho a la percepción de trienios. Figurando como parte Apelante, LA COMUNIDAD DE MADRID, que actúa bajo la dirección de sus Servicios Jurídicos. Como parte Apèlada Dª. Lucía , representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mercedes Moradas Blanco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos expresados y entre las partes referidas con fecha 15 de Octubre de 2014, y por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva sigue así: Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo nº314 de 2014, interpuesto por Doña Lucía , personal funcionario estatutario del Servicio Madrileño de Salud, representada y dirigida por el Letrado D. Jesús Callejo Clemente, contra resolución presunta de la Consejeria de Sanidad del recurso de alzada interpuesto en fecha 25 de marzo de 2014, contra la resolución desestimatoria presunta de la reclamación efectuada en fecha 14 de noviembre de 2013 sobre abono de trienios, en base a lo dispuesto en el articulo 69 c) de la ley 29/1998 de 13 de julio .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por representación procesal de LA COMUNIDAD DE MADRID, que fue admitido, remitiéndose los autos originales a esta Sala de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección Séptima, se acordó la formación del Rollo, al que correspondió el nº 1155/2.014 de Registro, quedando pendiente de dictar sentencia, tras señalar votación y fallo para el dia quince de julio del año en curso.

CUARTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las formalidades procésales en vigor artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de Apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 , que inadmite el recurso interpuesto contra las resoluciónes mencionadas, al estimar el Juzgado de instancia que concurre la causa de inadmisibilidad 69/c de la ley 29/1998 de 13 de julio, por entender que la actuación administrativa es un acto declarativo de derecho por silencio positivo, que requería el tramite previo del articulo 29.2 de la ley de esta Jurisdicción . La parte apelante, Comunidad de Madrid, no conforme con esta resolución se alza en esta segunda instancia con la pretensión de la revocación de dicha sentencia, alegando que el silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la ley 30/1992 , solo opera en el marco de algunos procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, y sostiene dicha parte que el silencio es desestimatorio al amparo del articulo 2 K del Real Decreto 1777/1994 de 5 de agosto . Pues bien, la Sala comparte dicho alegato y no la afirmación de que se ha producido el silencio positivo como se recoge en la sentencia del Juzgado, pues hay que tener en cuenta que estamos conociendo de la materia de personal, y dicho reconocimiento viene expresamente vedada por el Real Decreto 1777/1.994, de 5 de Agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, regulándose en el articulo 2 del citado Real Decreto 1777/1.994 , los supuestos de eficacia desestimatoria según el siguiente tenor: Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución.....Disponiéndose en la letra k de dicho precepto, después de enumerar otros procedimientos en que el silencio es negativo; Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento. El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa especifica y, en su defecto el general de tres meses previsto en el articulo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .Dicho Real Decreto esta vigente, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la ley 30/92 ,, en la que se contempla la subsistencia de normas preexistentes, al no haberse llevado a efecto las previsiones de la Disposición Adicional primera de la citada Ley . Por lo tanto,

al continuar en vigor con su propio rango el citado Real Decreto 1777/1994 de 5 de agosto y, teniendo en cuenta la naturaleza de la reclamación planteada, la eficacia del silencio es desestimatoria, según el articulo 2 k , que excluye la eficacia positiva del silencio en el caso de reclamaciones que puedan tener efectos económicos anudados a su estimación, por lo que la solicitud de la parte apelada fue desestimada.

SEGUNDO.-Según dispone el artículo 85.10 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la revocación en apelación de la Sentencia de Instancia, que como sabemos declaró inadmisible el recurso del que las presentes actuaciones traen causa, obliga a la Sección a resolver al mismo tiempo el fondo del asunto, situándonos en la demanda inicial interpuesta por Dª Lucía , en la que se solicita el reconocimiento y abono de trienios como personal temporal en el periodo desde julio de 2000 hasta el 29 de mayo de 2013 en que pasa a ser personal Estatutario Fijo. Pues bien, con relación al mismo, y para su adecuado análisis, no estaría mal recordar que, como sostiene la parte recurrente, esta Sección, en Sentencia dictada en el recurso de apelación 567/2010 con fecha 10 de Marzo de 2011 (a la que nos remitimos a fin de evitar inútiles reiteraciones), y en cientos de Sentencias posteriores de las que tiene exacto y perfecto conocimiento la Administración apelada, lo cual excusa de su detallada cita, ha señalado que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de Septiembre de 2007 abordó el significado y alcance de la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999, que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, señalando que la misma debe interpretarse en el sentido de que puede servir de fundamento a una pretensión dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos y, también, que la mencionada Cláusula 4, punto 1, se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y del empleador.

En consecuencia, dijimos, siendo la Cláusula y apartado de referencia incondicionales y suficientemente precisos para que un particular pueda invocarlos ante sus Tribunales Nacionales, no cabe hacer ninguna objeción a la aplicación de la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999, con prevalencia sobre la legislación nacional contraria a lo en ella dispuesto, como consecuencia del 'efecto directo vertical'.

El paso siguiente fue analizar si el artículo 9 de la Ley 7/2007, de 21 de Diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , respetaba lo dispuesto en la Directiva tantas veces citada.

El precepto en cuestión dispone: '1. Los funcionarios interinos devengarán trienios por los servicios que presten a partir de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, Órganos de Gestión sin personalidad jurídica propia y demás Entidades de Derecho Público y Entes del sector público de ella dependientes.

2. En iguales términos, se reconocerán los servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyos efectos económicos, de proceder, serán en todo caso posteriores a su entrada en vigor.

3. Mediante orden de la Consejería de Hacienda se regulará el procedimiento para hacer efectivo lo establecido en el presente precepto'.

Este precepto, su claridad evita cualquier necesidad interpretativa, reconocía a los funcionarios interinos de la Comunidad de Madrid trienios por servicios devengados, tanto antes como después de su entrada en vigor, en el ámbito propio de la Administración de la Comunidad de Madrid.

Ocurre, sin embargo, que para el caso de los funcionarios de carrera la propia Comunidad de Madrid aplica Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública, así como el Real Decreto 1461/1982, de 25 de Junio, por el que se dictan normas complementarias de aplicación de la misma, de tal suerte que a dichos funcionarios de carrera les reconoce, a efectos de trienios , todos los servicios que los mismos hubieran prestado, antes de adquirir dicha condición, en cualquier Administración Pública y no sólo en el ámbito de la Comunidad de Madrid, (esto fue lo que se hizo, para el caso de la hoy apelante, con ocasión de la resolución dictada con fecha 14 de Mayo de 2012 de constante cita).

No se trataba en aquel caso, ni en este, de resolver si la Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, y su normativa complementaria era aplicable o no a los funcionarios interinos de la Comunidad de Madrid. Ni tan siquiera es objeto de este pronunciamiento el decidir si el artículo 9 de la Ley 7/2007, de 21 de Diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid es desarrollo de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , o si ese desarrollo era posible y, de serlo, si se habían respetado los límites correspondientes (este pronunciamiento, efectivamente y como señaló la Sentencia dictada con fecha 21 de Septiembre de 2010 en el recurso de Casación en interés de la Ley 1/2009, sólo sería posible previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad). Por contra, lo que hoy nos ocupa, como ayer, es resolver si, verificada una diferencia de trato entre el personal funcionario de carrera de la Comunidad de Madrid y el personal funcionario interino de la misma Comunidad en el ámbito del reconocimiento de servicios a computar a efectos de trienios , esta diferenciación se ajustaba a lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

En este punto, dijimos, debemos reiterar que ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 13 de Septiembre de 2007, (caso Yolanda del Cerro contra Servicio Vasco de Salud ), afirmó que la Directiva de referencia únicamente permite justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada cuando existan razones objetivas, éste concepto es interpretado en el apartado 58 de la Sentencia cuando se señala: 'Bien al contrario, el referido concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto'. Añadiéndose en el apartado 59 que: 'En consecuencia, procede responder a las cuestiones segunda y tercera planteadas que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador'.

A su vez, la STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 15 de Abril de 2008 , contestó a una cuestión prejudicial planteada por la Labour Court (Irlanda), señalando que 'la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que las condiciones de trabajo a las que se refiere dicha disposición incluyen las condiciones relativas a la retribución' y ello con fundamento en el punto 130 de la Sentencia en el que se explicita que 'al determinar tanto los elementos constitutivos de la retribución como el nivel de estos elementos, las autoridades nacionales competentes deben aplicar a los trabajadores con contratos de duración determinada el principio de no discriminación como está recogido en la Cláusula 4 del Acuerdo Marco'.

Los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo reconocen que la mera condición de funcionario 'de plantilla' (léase 'fijo'), en una Administración Pública, en ningún caso puede tomarse como criterio diferenciador respecto del personal temporal , al no constituir razón objetiva que justifique discriminación alguna y toda vez que la solución contraria implicaría dejar virtualmente sin vigencia la normativa Comunitaria de igualdad en el ámbito de la Administración Pública, que constituyen normas de Derecho Social Comunitario de las que debe disfrutar todo trabajador, sea del sector público o del sector privado, al ser disposiciones protectoras mínimas. Esta doctrina, en fin, ha llevado a nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Social), a reconocer su aplicabilidad, incluso como mero criterio interpretativo, cuando por razones cronológicas no era aún aplicable al caso la Directiva 1999/70 .

TERCERO.-Como señalamos en la Sentencia dictada en el recurso apelación 567/2010 , y en cientos de Sentencias posteriores, siendo indiscutible que la Cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999, que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, impide el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria, hemos de concluir que, a nuestro juicio, no existe una justificación de un trato diferente por razones objetivas que excepcione la aplicación del mandato contenido en la misma en el caso que nos ocupa (diferente consideración de servicios prestados, a efectos de trienios , para el caso de funcionarios de carrera y para el caso de funcionarios interinos, todos ellos de la Comunidad de Madrid), en otras palabras y parafraseando la Cláusula Cuarta titulada 'principio de no discriminación', los diferentes criterios a la hora de verificar la antigüedad utilizados en los casos comparados no vienen justificados por razones objetivas, pese a que, como habremos de convenir, se trata a los trabajadores con un contrato de duración determinada, (funcionarios interinos), de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables (funcionarios de carrera).

Pues bien, si es forzoso el reconocer que existe una distinción normativa consagrada Constitucionalmente entre el personal fijo y el personal temporal ( AATC de 14 de Abril del 2008 y 3 de Julio del 2008 ), sin embargo tal distinción es puramente normativa y fundada en el régimen estatutario de la función pública que aparece como un sistema configurado legal y reglamentariamente. En esta línea se ha expresado el Tribunal Constitucional ( STC 136/1987 ) que en su resolución de 31 de Mayo de 1993 proclama 'la temporalidad de un contrato no puede tener la consideración de justificación objetiva y razonable para que a trabajo igual no se pague salario igual', habiéndose igualmente reconocido el principio de igualdad retributiva entre personal temporal y fijo por el Tribunal Supremo, tanto en su Sala de lo Social como en la de lo Contencioso-Administrativo (Sentencias de 22 de Noviembre de 1994 y 9 de Mayo de 1995 ), por la Audiencia Nacional (Sentencias de 22 de Marzo de 1994 , 6 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 y 25 de Mayo del 2001, entre otras) y por diversos Tribunales Superiores de Justicia .

Conforme a esta normativa sólo puede tomarse en consideración para calibrar la legitimidad de una diferencia de trato como la que nos ocupa el trabajo efectivamente prestado, así como la concurrencia en él de circunstancias objetivamente acreditadas, pues sólo la objetiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados en forma no discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos, como resulta de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo del que aquél resulta ser contraprestación.

No resulta de recibo excluir de las garantías de equiparación salarial a que hace referencia el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada, celebrado el 18 de Marzo de 1999, así como de la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio, al personal de la Comunidad de Madrid, ni siquiera alegando como criterio de exención el ostentar potestades normativas, o el encontrarnos ante diferentes tipos de personal 'fijo' o 'interino', cuando el Derecho Comunitario plasmado en los antedichos Instrumentos Normativos excluye expresamente cualquier diferenciación que no derive del valor del trabajo, siendo evidente que la naturaleza de la relación jurídica que une a las partes, o las competencias normativas, así descritas y sin mayores razonamientos, ni tienen por qué influir, ni influyen, en la valía de la labor.

En definitiva, la normativa Internacional, Comunitaria en este caso, no posibilitan la diferenciación que se ha analizado, siendo así que las reglas de la hermenéutica jurídica y la Jurisprudencia Comunitaria, suficientemente reseñada en esta Sentencia, no permiten otro corolario que el de considerar directamente inaplicable toda norma que restrinja el derecho del personal temporal , interino, a lucrar el concepto retributivo tratado, esto es los ' trienios ', en base a diferentes criterios que los aplicados a los funcionarios de carrera, haciendo de peor condición al mismo, en el bien entendido razonamiento de que, a la hora de lograr la equiparación salarial que proclama la Directiva 1999/70/CE, la misma es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un Tribunal Nacional (es decir hábil para desplegar el efecto directo), lo que implica que el Órgano Jurisdiccional Nacional debe aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y proteger los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho Comunitario (así se manifiesta, como dijimos, el TJCE, Sentencia de 21 de Mayo de 1987, Albako, asunto 249/85 ).

Dicho de otro modo, constatada una discriminación contraria al Derecho Comunitario tan palmaria como la analizada y en tanto no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada ( Sentencia Rodríguez Caballero, de 12 de Diciembre de 2002 , ya citada, apartado 42). Y en estos casos el Juez nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado el mismo régimen del que disfruten los demás trabajadores (apartado 43 de la propia Sentencia, y la Jurisprudencia que allí se cita). Esta conclusión hace que deba estimarse la demanda interpuesta por Dª. Lucía , reconociendo el derecho de la recurrente a percibir los trienios correspondientes al tiempo trabajado como personal temporal, asi como al abono de la cantidad devengada en concepto de trienios devengados, con efectos económicos desde los cuatro años anteriores a la solicitud en vía administrativa y hasta la fecha de la toma de posesión de la plaza en propiedad, como personal estatutario fijo, más los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa,

CUARTO .-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas al haberse estimado el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por su servicio jurídico, contra la Sentencia de 15 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid , dictada en el procedimiento abreviado número 314/2014, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, por ser contraria a Derecho, al propio tiempo que estimando la demanda interpuesta por Dª. Lucía , representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares., reconocemos su derecho a percibir en su condición de personal estatutario temporal el complemento salarial de antigüedad, mas concretamente cuatro trienios, asi como los efectos económicos de los trienios ya consolidados con efectos retroactivos desde el momento que paso a la condición de estatutario fijo el 29 de mayo de 2013, procediendo a liquidar e ingresar la cuantía pendiente de pago por este concepto, con efectos retroactivos de cuatro años a computar desde la fecha de presentación de la reclamación el 4 de noviembre de 2013., con los intereses legales. Y todo ello sin pronunciamiento en costas.

recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancia de la Sra. Marqueta Marques, contra resoluciones administrativas mencionadas, reconociendo su derecho al abono de la cantidad devengada en concepto de trienios devengados desde 16 de junio de 2003, con efectos económicos desde 11 de marzo de 2009 (cuatro años anteriores a la solicitud de 11 de marzo de 2013) y hasta el 18 de octubre de 2012 de la toma de posesión de la plaza como personal estatutario fijo mas los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa el 11 de marzo de 2013. Y todo ello sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.