Sentencia Administrativo Nº 416/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 911/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 911/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: ALMERÍA NÚM. DOS

SENTENCIA NÚM. 416 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Antonio Santandreu Montero

Don Federico Lázaro Guil

Doña María R. Torres Donaire

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En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 911/2015, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 539.1/2014 (pieza de medidas cautelares), seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Almería, a instancia de la entidad mercantil YGABSA 2005, S.L., en calidad de APELANTE, representado por la Procuradora doña Rocío García Valdecasas Luque y asistida de Letrado, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA,que comparece en calidad de APELADO, representado por el Procurador don Rafael García Valdecasas Conde y asistido de Letrado. Ha intervenido como parte codemandada la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR SUO MNO-05, TORRECARDENAS, que comparece en calidad de APELADOrepresentado por el Procurador don Luis Alcalde Miranda y asistida de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 539.1/2014, pieza de medidas cautelares del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de los de Almería, que tiene por objeto la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la providencia de apremio dictada a cargo de la entidad mercantil Promociones Ygabsa 2005, S.L., aprobada por el Ayuntamiento de Almería, en expediente numero 11020000070859 (recibo nº 20131104713XN02L000007), por importe de 39.196,12 euros, por el concepto de liquidación de cuotas aprobada por la Junta de Compensación del Sector SUO-MNO-05, en sesión 2/2013, de 3 de abril.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2014 , por el que se declaró no haber lugar a la medida cautelar solicitada por la recurrente Promociones Ysagsa 2005 S.L. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó la pieza separada de medidas cautelares. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimandolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Doña María Torres Donaire.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, Promociones Ygabsa 2005 S.L., recurre en apelación el auto de fecha 27 de noviembre de 2014 , por el que se declaró no haber lugar a la medida cautelar solicitada por la citada recurrente en autos de recurso contencioso-administrativo número 539.1/2014, pieza de medidas cautelares, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de los de Almería, que tienen por objeto la la providencia de apremio dictada a cargo de la entidad mercantil Promociones Ygabsa 2005, S.L., aprobada por el Ayuntamiento de Almería, en expediente numero 11020000070859 (recibo nº 20131104713XN02L000007), por importe de 39.196,12 euros, por el concepto de liquidación de cuotas aprobada por la Junta de Compensación del Sector SUO-MNO-05, en sesión 2/2013, de 3 de abril. El auto apelado deniega esta medida al estimar que las razones esgrimidas para la petición de suspensióbn se refieren a cuestiones de fondo, cuyo resolución no corresponde a este procedimiento, añadiendo que aún en el caso de concurrir apariencia de buen derecho y periculum in mora, el artículo 130 de la LJCA permite denegar la medida cautelar por producir perturbación grave a los intereses generales o de tercero, por lo que concluye que no tratándode de una suspensión puntual sino de un conjunto de suspensiones que en caso de acordarse afecrarían gravemente al interés público, ya que el desarrollo urbanístico del sector quedaría paralizado si los participes de la Junta no abonaran sus cuotas que les corersponden, y sin perjuicio del resultado del proceso.

SEGUNDO.-La parte Apelante realiza una critica del Auto centrada en su alegato de apariencia de buen derecho, y en que cuando se emite la providencia de apremio, la ejecución del presupuesto estaba suspendida, por los efectos del artículo 111 de la Ley 30/1992 , lo cual fue ratificado en Auto de 28 de octubre de 2013, dictado por el El Juzgado de lo contencios administrativo número dos de Almería en autos 394.1/2013, sobre lo cual no se pronuncia el Auto ahora apelado. Igualmente considera que el interés general esgrimido en la resolución judicial no se corresponde con la realidad, ya que este se concreta en la ejecución de unas obras parciales de urbanización, que solo afectan a las fincas de propiedad de Bogaris Retail 14, S. L en el Sector, , y que en la fecha del recurso ya estaban concluidas, lo que igualmente silencia el Auto impugnado, añadiendo alegaciones sobre el embargo de bienes y que los acuerdos adopytados en 3 de abril de 2013 por la Asamblea de la Junta de Compensación del Sector SUO-MNO-05 son objeto de una Instrucción penal, además de haber sido impugnado ante al Jurisdicción contencioso administrativa, e inicialmente suspendidos.

TERCERO.-Según recoge el ATS de 21 de septiembre de 2004 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguientes criterios:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA : 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos)

CUARTO.-Una de las cuestiones suscitadas en el presente rollo de apelación es la relativa a la concurrencia del fumus boni iuris en la pretensión de la representación de Promociones Ygabsa 2005, S.L., en relación a la concreta alegación de que el Auto de 3 de octubre de 28 de octubre de 2013 dictado por el Juzgado de lo contencios administrativo nº 2 de Almería acordó la suspensión del acto administrativo impugnado en el recurso contencios administrativo nº 394/2013, en el que se impugnaba los actos que ahora se pretende ejecutar por vía de apremio, por lo que aunque posteriormente este Auto fue revocado y levantada la suspensión, ello acaece posteriormente a la fecha de estas providencias de apremio, ya que en la fecha en que fue dictada si estaba vigente la suspensión.

Como ya ha señalado esta Sala en anteriores recursos de apelación segyidos entre las mismas partes, con carácter previo ha de determinarse que la referida teoría de fumus boni iuris establece la apariencia de buen derecho, que debe tener una cierta relevancia objetiva o de seriedad, para comprender que la sentencia puede ser favorable. Como decía la STS de 11-12- 1997, debe ser 'una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y una falta de contestación seria de la Administración que no destruya aquella apariencia'. Para apreciar el requisito de apariencia de buen derecho deben existir en las actuaciones datos relevantes que la justifiquen, sin necesidad de hacer en profundidad del acto impugnado ( STS 17-10-95 ). Pero en todo caso, la doctrina del fumus boni iuris ha de ser valorada con mucha ponderación y cautela porque, normalmente es alegada indicando que se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, con lo que, como tiene expuesto el TS, tal alegato suele suponer una invitación a que el órgano judicial entre en el fondo del asunto ( SSTS 6-3-90 , 17-10-90 , 30-9-99 , entre otras muchas).

Con ello, el TS declara inaplicable la referida doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración decisión en el proceso principal ( STS 15-6-01 ). Además, la apariencia de buen derecho ha de concurrir con la intensidad que se requiere para formular una decisión suspensiva, debiendo el vicio alegado manifestarse de manera palmaria e inequívoca, debiendo exigirse, como dice el TS, que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

Atendidas estas consideraciones, la Sala ha de excluir la aplicación de la teoría del fumus boni iuris, pues, la concurrencia de un primer Auto que accede a la medida cautelar, no constituye ni hace deducir clara y terminantemente un impedimento para dictar las providencas de apremio al no constituir esta decisión cosa juzgada, teniendo en cuenta las posibilidades de revocación que la misma LJCA dispone e incluso las posibilidades de ser objeto de recurso de apelación, como así ocurrió, incoandose ante esta Sala recurso de apelación nº 1/2015, en el que se ha dictado sentencia revocando diocho Auto en fecha 1 de junio de 2015. Además, esta cuestión también hubiese constituido una cuestión de fondo sometida a debate y sobre la que se fundamenta la alegación de nulidad de la parte recurrente, cuestión que no puede verse analizada en esta pieza separada incidental de medidas cautelares.

QUINTO.-En relación al análisis de la ponderación de intereses, igualmente debemos partir de lo resuelto en esta Sala en los recursos de Apelación 240/2014, 1/2015 y 277/2015, trasladables a este nuevo supuesto, argumentando las sentencias dictadas en los referidos procedimientos que ha de destacarse, por un lado, los intereses de los integrantes de la Junta que han formulado el recurso jurisdiccional, que son los particulares de no ver gravada su participación con unos presupuestos y derramas aprobados en el acuerdo impugnado. Por otro lado, el interés del ente local y de la Junta de compensación es garantizar con la aprobación de tales presupuestos y derramas la realización de las obras de urbanización acometidas por la propia Junta para la ejecución del planeamiento. En esta confrontación, ha de darse prevalencia al interés general representado en la ejecución de las obras comprometidas por la Junta de Compensación, para lo cual es necesario mantener la ejecutividad del acuerdo adoptado por ésta en lo relativo a la aprobación del presupuesto y calendario de derramas.

Con ello, procede mantener la decisión adoptada por el auto impugnado, con la fundamentación establecida anteriormente.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas ex art. 139.2 LJCA de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil YGABSA 2005, S. L .contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2014 , por el que se declaró no haber lugar a la medida cautelar solicitada por la recurrente Promoviones Ygabsa S.L en el procedimiento número 537.1/2014 , pieza de medidas cautelares, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de los de Almería. Con expresa imposición de las costas de la apelación a la parte apelante, Ygabsa 2005 S.L.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos y expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.