Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 416/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 177/2020 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00416/2021

APELACION Nº 177/2020

APELANTE: TABERNA MEZCOLANZA

PROCURADOR: D. MANUEL GARROTE BARBON

APELADOS: AYUNTAMIENTO DE LLANES, D. Jeronimo y GRUPO DELPIASTUR, S.L.

PROCURADORAS: DÑA. MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, DÑA. MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR y DÑA. MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a trece de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 177/2020, interpuesto por TABERNA MENDOZA, representada por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón, asistido de la Letrada Dña. Lucía García Alonso, siendo partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE LLANES, representado por la Procuradora Dña. Montserrat Muñiz Morán, asistido del Letrado D. Avelino Cimadevilla Menéndez, D. Jeronimo, representado por la Procuradora Dña. María Concepción González Escolar, asistido del Letrado D. Alfonso de la Iglesia Rivaya y GRUPO DELPIASTUR, S.L. , representado por la Procuradora Dña. Pilar Lana Alvarez, asistido de la Letrada Dña. Isabel Buj Gutiérrez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 139/2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 29.4.2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de mayo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador Sr. Garrote Barbón, en nombre y representación de la mercantil Taberna Mezcolanza, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 29 de abril de 2020, en el P.O. 139/2019, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 17 de abril de 2019 de la concejal delegada del Ayuntamiento de Llanes, por la que acordaba acumular los expedientes NUM000, NUM001 e NUM002, desestimaba la solicitud de Ocupación de Vía Pública (OVP), con terraza por parte del establecimiento 'TABERNA MEZCOLANZA', en base al informe del Abogado Consistorial y al artículo 7 de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación de Terrazas en Vías Públicas en el Municipio de Llanes, y concedía licencia de ocupación de vía pública a D. Jeronimo, establecimiento 'Taberna El Buzu' y a 'Grupo del Piastur', establecimiento 'Bar Parilla JJ', acotando las mencionadas ocupaciones, requiriendo a la Policía Local informe a la Intervención Municipal sobre las ocupaciones efectivamente realizadas y la liquidación de las tasas correspondientes.

1.2 La apelante se alza contra la Sentencia de instancia reiterando los antecedentes fácticos que ya relató en el escrito de demanda; y en los Fundamentos 'Jurídico-Materiales', realiza una crítica a la Sentencia apelada considerando, según afirma, que no ha dado debida y correcta interpretación a la normativa de aplicación, y una interpretación normativa de la Ordenanza Municipal de Terrazas carente de sustento. Invoca, con cita de una Sentencia de esta Sala, la aplicación de las normas jurídicas conforme al art. 3 del Código Civil. Considera que no se ha respetado por la Juzgadora de instancia los criterios interpretativos de las normas jurídicas que recoge el indicado precepto, haciendo una interpretación más allá de la norma, del art. 7 de la Ordenanza aprobada por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Llanes de 7 de noviembre de 2012 (BOPA de 19/12/2012), que permite la ubicación de la terraza no solamente frente a la fechada del local al que da servicio, sino también en tora disposición, cuando razona especiales así lo aconsejen, previo informes técnicos municipales. La ubicación de la terraza solicitada, y de la que venía disfrutando desde el año 2014, en la Plaza de Ingeniero Garelly, entraría dentro de esta posibilidad que tiene al desahogo del carácter lineal de la Calle. En tal sentido, el Anexo de la Ordenanza define perfectamente las dos zonas de terraza en ese punto, Calle Mayor y la Plaza de Ingeniero Garelly. Como quiera que los tres establecimientos a los que se refiere la Resolución tengan fachada a la Calle Mayor, y no a la mencionada Plaza, no tiene fundamento la decisión adoptada, conforme al art. 7.

Por ello, no existiendo preferencia de ninguno de los establecimientos, para la colocación de la Terraza en la Plaza, y no habiéndose llegado a un acuerdo entre los titulares, por aplicación del art. 3 de la Ordenanza, no debió concederse la ocupación a la 'Bodega del Buzu'. Y puesto en relación el art. 3 con el 28.2, debería haberse respetado la situación que provenía de años anteriores, no existiendo motivos de interés general negar la terraza a la recurrente para concedérsela a 'Bodega del Buzu' en ese punto de la Plaza, debiéndose haber renovado la licencia que tenía desde años anteriores.

La actora insta el reconocimiento, como situación jurídica individualizada, de un derecho indemnizatorio, en concepto de lucro cesante que fija en 70.446,24, conforme a la pericial que obra en el procedimiento, por referencia al escrito de conclusiones, o en su caso, la que se fije en ejecución de sentencia.

1.3 Por el Letrado del Ayuntamiento de Llanes, razona en primer término, que la afirmación de la apelante en relación a que la interpretación del Juzgado a quo no encuentra sustento en la Ordenanza municipal reguladora de la Instalación de Terrazas en Vías Públicas en el Municipio de Llanes aprobada por el Pleno en sesión de 7-11-2012 y publicada en el BOPA de 19-12-2012, se basa en una particular visión de parte, cambiando sus argumentos de primera instancia, al señalar ex novo que el derecho a la terraza de la recurrente al no estar adosada a la fachada entra dentro de una segunda categoría, 'esto es, la relativa a 'OTRA DISPOSICIÓN', y, por tanto, se basa en el Anexo de la Ordenanza para sostener el derecho a la terraza que venía disfrutando años anteriores, cuando este Anexo se limita a ordenar los retranqueos para facilitar el paso de la calle Mayor a la Plaza Garelly y preservar también las vistas al muelle, es decir, tal y como se señala en la Sentencia recurrida en el F.D. Tercero tiene un carácter complementario, no habiendo, por tanto, dos ordenaciones distintas sobre dos supuestos distintos. Y señala seguidamente, que La Ordenanza municipal es clara en cuanto que concede derecho a terraza a los establecimientos por su frente en la misma medida longitudinal que su fachada, y como dice la Sentencia, recurrida el establecimiento de la apelante no tiene ningún lindero con el espacio público litigioso, siendo así, que solicita al Ayuntamiento ampliación de la terraza enfrente de su establecimiento que se concede mediante licencia de 4 de junio de 2019 con una superficie de 12,39 m2.

Respecto a que la Ordenanza disponga que la terraza ha de estar adosada a la fachada del establecimiento, contraviene la jurisprudencia, debiendo separarse para facilitar el paso a los viandantes, teniendo en cuenta las características de la calle Mayor estrecha y peatonal, en el caso concreto, ese ensanche de la calle justo enfrente de los establecimientos de los codemandados es regulado en el Anexo de la Ordenanza, como una ordenación singular, sin que se altere el derecho que pretende la apelante, pues por esa misma razón todos los establecimientos, sitos también en la calle Mayor podrían pretender su derecho al espacio público litigioso o a cualquier terraza, sita enfrente de cualquier establecimiento ubicado en la calle Mayor. Además, la actora no tiene derecho adquirido alguno, en aplicación de la propia Ordenanza, tal y como razona la sentencia de instancia.

Finalmente, impugna la cuantía reclamada en concepto de indemnización, que no tiene en consideración la ampliación concedida a la actora para la terraza situada frente a la fachada del local, amplia los meses de uso de terraza con especial ocupación, y no establece correcciones por circunstancias climatológicas.

1.4 Por la representación de D. Jeronimo, se denuncia la ausencia de crítica a la sentencia de instancia en el escrito de recurso de apelación, limitándose a alegar una incorrecta interpretación de la Ordenada por la Juzgadora, sin mayor crítica, reproduciendo los argumentos de la demanda, e incorporando otro no aducido en ella, pretendiendo, en realidad, una reproducción del procedimiento.

En cuanto a lo que define como único motivo de apelación, la codemandada aduce la imposibilidad normativa de adosar una terraza a la fachada de su establecimiento, sito en el nº 23 de la Calle Mayor, dado que teniendo que dejar un espacio libre de 3,5 metros desde el eje de la calle, como quiera que esta tiene un ancho de 5 metros, ello sería inviable. En tal sentido, razona que el artículo 7 de esa Ordenanza municipal regula: ' Las mesas y sillas se colocarán como norma general adosadas a la fachada del establecimiento sin superarla en longitud, siempre que con ello no se ponga en peligro la seguridad del peatón en aceras junto a calzadas con alta intensidad de tráfico'; precepto del que, en interpretación del mismo en relación con aquel Anexo, en el que se regula que 'Dado el carácter de la calle de gran estrechez y elevada densidad de tráfico, peatonal y rodado',puede, y debe, concluirse que la instalación de terrazas en ese viario público no puede, y no debe, regirse por la invocada 'norma general' y, en consecuencia, es rotundamente improcedente la colocación de mesas y silladas 'adosadas a la fachada'.

Por ello, considera, la ubicación de terraza en la Plaza del Ingeniero Garelly es, además de posible, obligatoria, porque siendo imposible aplicar la norma general, hay que acudir a la excepción prevista en el art. 7 ('no obstante podrá autorizarse la instalación con otra disposición cuando lo solicite el interesado y existan razones especiales que así lo aconsejen previo informe municipal'). Además, no existe derecho adquirido a favor de la apelante, ni de preferencia, concurriendo la circunstancia de la distinta ubicación de los locales, lo que determina que no estemos ante aplicación de esa referencia ante supuestos iguales, sino que, antes al contrario, ese título fue otorgado, de manera jurídicamente fundamentada, a tenor de que 'Tal art. 7 de la ordenanza debe completarse con lo dispuesto expresamente para la Calle Mayor y en este caso la Plaza del ingeniero Garelly, en su Anexo y Plano 5'.

Por otro lado, señala que a la actora se le ha concedido licencia para terraza en la propia Calle mayor, equivalente a la de la codemandada, y el art. 28 de la Ordenanza no recoge un derecho de preferencia, sino que se limita a elementos formales de la documentación.

Considera improcedente reconocer una situación jurídica individualizada, y solicita la imposición de costas del apelante por mantener una posición temeraria.

1.5 Por la representación del Grupo DELPIASTURIAS, titular de la 'Parilla JJ', se combaten los argumentos de la apelación, y destaca que en el escrito de apelación no se hace constar en modo alguno disconformidad en cuanto a la concesión de terraza a favor de 'Parrilla JJ', de tal modo la única discrepancia versa en la discusión acerca de si el espacio concreto de terraza adjudicado a Taberna el Buzu debe ser adjudicado a Taberna Mezcolanza.

Defiende la interpretación que de la Ordenanza realiza tanto la sentencia apelada, como, previamente, la resolución del Ayuntamiento. Y razona, que en ese año, 2019, no eran dos, sino 3 los establecimientos que optaban a un espacio que únicamente podía adjudicarse a dos entidades. Además, afirma, debe tenerse en cuenta, siendo de gran importancia que, Taberna el buzu, y Parrilla JJ no tenían la opción, que si tenía físicamente Taberna mezcolanza, de solicitar terraza en zona alternativa a la que se les ha concedido, lo que de por si evidencia la equidad de la resolución del Ayuntamiento.

Niega la existencia de un derecho adquirido, o una preferencia sobre esa ubicación, por haber obtenido licencia en años anteriores. Pone de manifiesta la codemandada, que el espacio referido a la terraza sita en Plaza Garelli es reducido, y no es viable ni económicamente productivo para estos tres negocios dividir la zona entre los 3 solicitantes, de tal forma, y estando desde hace años dividida en dos partes, se procede a adoptar por parte del Ayuntamiento la opción más justa y adecuada, atribuyendo la terraza-por mitad a los dos únicos negocios que cuentan con fachada y salida a la propia Plaza Garelli. A lo que debe añadirse que Taberna Mezcolanza, esta sita más abajo en la propia C/ Mayor, cuenta con espacio frente a su fachada, pegada a la misma, y al frente zona de terraza, para la que se le ha concedido licencia para el año 2019, por más que insistan de contrario en obviar deliberadamente tal detalle, de tal forma pretenden que, a la terraza concedida frente a su fachada se le una parte de la terraza sita en Plaza Galli. Sin embargo, respecto de su local, no existe cambio alguno de circunstancias, por dar la fachada a la Plaza, y ser el lugar donde pueden obtener terraza.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En nuestra sentencia de 17 de junio de 2020 (Apelación nº 79/19) ya recordábamos que 'el recurso de apelación no puede convertirse en una reproducción sustancial de expresiones y argumentos vertidos en la demanda original los que da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente; con ese método, el recurso de apelación pervierte su funcionalidad que es la crítica puntual y razonada de la sentencia apelada y no una nueva oportunidad de debate y revisión integral de lo zanjado por la instancia.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 ), en que declara que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones, en notas de vista o algo que resulta inaccesible a la Sala'.

Pues bien, cabe compartir, en parte, el reproche de los Letrados de las codemandadas al escrito de recurso de apelación, en tanto viene a reproducir los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, sustentando la crítica específica a la Sentencia Apelada en la una incorrecta interpretación de las normas en juego, pero partiendo de los mimos argumentos, limitándose, en realidad, a poner de relieve que no comparte el análisis que de los mismos se contiene en la apelada.

No obstante, en tanto que se combate dialécticamente los fundamentos de la sentencia de instancia, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de los hechos que constituyen el sustento fáctico de la argumentación, y se reprocha una defectuosa valoración de la Ordenanza reguladora aplicable, analizaremos los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

Si cabe recordar, en este momento, la reiterada doctrina jurisprudencial que establece la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas, no ya pretensiones, vía recurso de apelación. Así, entre otras, la TS, así en la Sentencia de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se decía: '' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 )'.

Se aduce por los codemandados que el argumento de a apelante sobre la interpretación del art. 7 d el Ordenanza es novedoso, y por ello, debe rechazarse. Sin embargo, si se analiza detenidamente el escrito de deñada, ya se está haciendo referencia, y destacando esa posibilidad de ubicación de las terrazas fuere de la línea de fechada, y defiende esta situación en relación con el Anexo y plano 5º. Por ello, no se considera que estemos ante un argumento nuevo, y distinto de los ya invocados en el escrito rector de la demanda.

TERCERO.- SOBRE LA ORDENAZA APLICABLE.

Lo primero que cabe señalar, dado que la crítica de esta alzada se centra en la interpretación de la Ordenanza de Terrazas del Ayuntamiento de Llanes que efectúa la sentencia de Instancia, es preciso recordar los preceptos esenciales de la misma, que afectan a esta Litis. Así, el art. 2: ' 1.-Podrán optar a su instalación todos los industriales del ramo de hostelería, tanto personas físicas como jurídicas que dispongan de licencia municipal para su actividad o estén en tramitación y no tengan deudas reconocidas con la Hacienda Municipal. 2.-Tendrán derecho a la instalación de terrazas los industriales que obtengan la licencia correspondiente con sujeción a las condiciones que se recogen en los títulos III y IV, y hayan satisfecho, cuando corresponda, las tasas previstas en las Ordenanzas Fiscales. En el caso de los establecimientos que soliciten la licencia durante el trámite de obtención de la licencia de actividad, la misma no podrá ser concedida hasta el previo otorgamiento de la misma'; el art. 3: 'Las autorizaciones que se otorguen corresponden a un uso común especial de la vía pública. Se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Se entienden otorgadas en precario y son revocables por razones de interés público sin derecho de indemnización. El Ayuntamiento podrá obligar a la retirada de la terraza o cenador por razones excepcionales, siempre por el tiempo indispensable para el desarrollo del evento. El particular no ostenta derecho alguno a la concesión de la autorización, por lo que su otorgamiento es discrecional sin perjuicio de la necesaria justificación de la resolución que se adopte, prevalecerá en todo momento el interés general sobre los titulares de los establecimientos'; el art. 7: 'Las mesas y sillas se colocarán como norma general adosadas a la fachada del establecimiento sin superarla en longitud, siempre que con ello no se ponga en peligro la seguridad del peatón en aceras junto a calzadas con alta intensidad de tráfico; no obstante podrá autorizarse la instalación con otra disposición cuando lo solicite el interesado y existan razones especiales que así lo aconsejen previo informe municipal. En estos casos, la concesión de la preceptiva licencia de ocupación estará sujeta a las prescripciones de los informes técnicos municipales'; el art. 8: 'En vías peatonales se respetará un paso rodado que permita el acceso de residentes u otras actividades autorizadas y que permita el paso de vehículos de emergencia'; y el art. 28.2: '2. Renovación. Si no existe cambio de titularidad, transmisión, ni condiciones de ocupación respecto al año anterior, sería suficiente presentar para la renovación 1.-Declaración o juramento de conservación de condiciones y titularidad y de no haberse estado inmerso en proce[1]dimiento sancionador alguno. 2.-Escrito de estar al corriente de pago de la terraza del año anterior, emitido por los servicios municipales. 3.-Solicitud'Por su parte, el art. 32 'será anual o por temporada y renovable, a petición del interesado si las condiciones de la terraza no se modifican o se suspende ésta por incumplimiento de las condiciones de esta Ordenanza o de las particulares de la licencia...'; y el art. 36 que señala: 'En función de la naturaleza y de la zona de instalación, las licencias tendrán diversos tipos de vigencias que se regularán en la ordenanza fiscal que se elaborará al respecto....'.

Efectivamente, como señala la apelante en la interpretación de las normas jurídicas, y una Ordenanza lo es, dada su naturaleza reglamentaria, se tendrá en cuenta ' el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'. Pues bien, esto es precisamente lo que hace la sentencia de instancia. Así en el preámbulo de la norma ya se recoge el objetivo d ela misma y los principios que la guían, y así, señala: 'La presente ordenanza viene a regular, dentro de la esfera de la competencia municipal (Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio), la instalación de terrazas y cenadores en la vía pública y en los lugares definidos en la presente ordenanza para su utilización por establecimientos de hostelería en el Concejo de Llanes. El objetivo de la regulación es plantear un procedimiento autónomo para tramitar las licencias administrativas sobre este ámbito y para homogeneizar las condiciones del mobiliario a colocar en lugares públicos o en los espacios privados que en la ordenanza se señalan como susceptibles de instalación de terrazas y cenadores. Con la ordenanza se fijan además las dimensiones de las superficies susceptibles de ocupación, los espacios que se deben dejar para uso peatonal y las características que tienen que tener los viales, vías públicas, aceras, plazas o espacios libre para posibilitar la instalación de elementos vinculados al uso hostelero. Las autorizaciones que se otorguen corresponden a un uso común especial de la vía pública. Se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Se entienden otorgadas en precario y son revocables por razones de interés público sin derecho de indemnización. El Ayuntamiento podrá obligar a la retirada de la terraza o cenador por razones excepcionales, siempre por el tiempo indispensable para el desarrollo del evento. El particular no ostenta derecho alguno a la concesión de la autorización, por lo que su otorgamiento es discrecional sin perjuicio de la necesaria justificación de la resolución que se adopte, prevalecerá en todo momento el interés general sobre los titulares de los establecimientos'.

Como recuerda la STSJ de Madrid de 30 de junio de 2020 (recurso 198/2019), citando otras anteriores de la misma Sala, como la de 10 de abril de 2019 (apelación 455/2018 ), de 26 de febrero de 2014 (apelación 1142/2012 ) y 31 de octubre de 2017 (apelación 261/2017), ' por regla general, toda ocupación del dominio público que exceda del uso común requiere de la obtención del necesario título habilitante, que será una autorización o concesión en función del tipo de uso y aprovechamiento, y así viene establecido en el artículo 84.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas ('Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos') y se deja constancia en los artículos 77 y 78 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales .

En el marco de dicho régimen jurídico, la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores y Quioscos de Hostelería aprobada el 21 de diciembre de 2006 ya establecía en su Exposición de Motivos que el título jurídico habilitante para la instalación de terrazas de veladores en suelo de titularidad y uso público será la correspondiente licencia demanial para la ocupación del dominio público. Esta será tramitada conforme a las reglas del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales e implicará la autorización administrativa especial de la instalación de terrazas de veladores, adoptándose la denominación genérica de autorización.

Y en relación con dicha instalación en terrenos de titularidad y uso público, el artículo 5.1 de la expresada Ordenanza prescribía, bajo el rótulo 'Carencia de derecho preexistente', que 'en virtud de las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio público, la mera concurrencia de los requisitos necesarios para que la ocupación pueda ser autorizada no otorga derecho alguno a su concesión. El Ayuntamiento, considerando todas las circunstancias reales o previsibles, podrá conceder o denegar la autorización, haciendo prevalecer el interés general sobre el particular'.

Efectivamente, la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, en su art. 6 establece: ' La gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:

a) Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.

b) Adecuación y suficiencia de los bienes para servir al uso general o al servicio público a que estén destinados.

c) Aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.

d) Dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo...' (el art. 30 reitera esa naturaleza del apartado a); y el art. 84 establece: '1. Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos.

2. Las autoridades responsables de la tutela y defensa del dominio público vigilarán el cumplimiento de lo establecido en el apartado anterior y, en su caso, actuarán contra quienes, careciendo de título, ocupen bienes de dominio público o se beneficien de un aprovechamiento especial sobre ellos, a cuyo fin ejercitarán las facultades y prerrogativas previstas en el artículo 41 de esta ley.

3. Las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público se regirán en primer término por la legislación especial reguladora de aquéllas y, a falta de normas especiales o en caso de insuficiencia de éstas, por las disposiciones de esta ley'.

La propia naturaleza de los bienes de dominio público determina que no concurra un derecho prexistente a la instalación de la terraza, ni la consolidación de un derecho adquirido, ni si quiera preferencial a esa instalación en un concreto punto de la vía pública. No encontramos, como la propia ordenanza señala, ante una potestad discrecional de la Administración. Ahora bien, esa discrecionalidad juega en el ámbito de decisión sobre la posibilidad de ocupación de dominio público para fines privados, así como sus condiciones, y en la ponderación de intereses en juego. Esta discrecionalidad se aprecia en la regulación que establece el artículo 82 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (Real Decreto 1376/1986, de 13 de junio) ' Cuando alguna persona, por propia iniciativa, pretendiere una ocupación privativa y normal de dominio público, deberá presentar una Memoria explicativa de la utilización y de sus fines, y justificativa de la conveniencia y de la normalidad de aquéllos respecto del destino del dominio que hubiere de utilizarse. 2. La Corporación examinará la petición y teniendo presente el interés público, la admitirá a trámite o la rechazará'. Puede concluirse de este precepto que la Administración actúa con potestades discrecionales, pues la decisión que éstas habilitan no se encuentra totalmente predeterminada en sus diferentes aspectos, de modo que el proceso aplicativo de la legalidad incluye forzosamente elementos provenientes de la apreciación subjetiva de aquélla. Diversas resoluciones jurisprudenciales llegan a identificar la discrecionalidad con la libertad de apreciación, en cada caso concreto, del interés general y público, autorizada por el ordenamiento jurídico, es decir, una delegación de éste en la Administración para la configuración, según el interés público, del contenido de los actos concretos producidos en el ejercicio de la potestad. No obstante, esa libertad de apreciación no es absoluta, se hace preciso un proceso razonado e intelectivo, en el que han de ser valoradas las circunstancias que puedan contribuir a que la decisión final se adopte con la mejor voluntad y buen criterio.

Y a esto hay que añadir que ese grado de discrecionalidad se limita enormemente cuando se aprueba una Ordenanza reguladora, en la que se establece los requisitos, y condiciones de esas autorizaciones. Aquí se introduce un elemento que condiciona la decisión administrativa que exige de la decisión un examen y análisis del cumplimiento de la Ordenanza, y su respecto tanto por el interesado como por la Administración, incluso para adoptar esa decisión discrecional, acercándose así a la naturaleza de actuación reglada, aun cuando por la naturaleza de los bienes afectados, la capacidad de decisión de la Administración sea más amplia, en atención, siempre al interés público en juego. En este punto, ese limita esa discrecionalidad para otorgar las autorizaciones en el marco de la Ordenanza. Cuestión distinta es que esa autorización tenga que ser temporal y provisional, pues el uso del dominio público responde al interés público y general, por lo que se otorgan en precario y son esencialmente revocables, si bien ello no exime de una actuación motivada de la Administración en defensa de ese interés general. Pero lo que si conlleva es la imposibilidad de adjudicarse un derecho adquirido sobre ese uso del dominio público, por más que se venga ocupando de forma temporal y periódica en los últimos años, si la decisión de la Administración no responde a una actuación arbitraria.

No cabría invocar la trascendencia de actos propios de la Administración autorizante, puesto que como recuerda la STS 5 noviembre 2013 (casación 4929/2010 ), reproduciendo la argumentación vertida en la STS 3 julio 2013 (casación 2511/2011 ), ' El principio de vinculación por actos propios, surgido originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, estando la misma doctrina estrechamente ligada al principio de buena fe y de protección de la confianza legítima, positivizados en el artículo 3.1 de la LRJPA, y que ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de febrero de 1990 ; 13 de febrero y 4 de junio de 1992 ; 28 de julio de 1997, así como, de la Sala Primera SSTS de 13 de junio de 2000 y 21 de diciembre de 2001 y todas las en ellas citas), supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente...

Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta'.

Por lo tanto, en la decisión que cada ejercicio se adopta en orden a conceder esa ocupación de dominio público deben valorarse las concretas circunstancias concurrentes, y el cumplimiento de los requisitos fijados en la Ordenanza reguladora, por lo que si la Administración razona debidamente, o bien una actuación previa contraria a la norma; o una modificación de las circunstancias, conforme a la norma aplicable, está amparada para modificar la actuación previa, estableciendo autorizaciones de distinto contenido en cuanto a la ubicación de las terrazas solicitadas. Y ello, en atención a la propia interpretación de las disposiciones de la Ordenada, conforme a sus fines, la aplicación armónica de los preceptos, y el respeto a otra normativa vinculante. Deben considerarse de forma ponderada, además, los intereses en juego, los públicos, y los de los demás interesados, con establecimientos abiertos, que pretendan acceder a ese uso, en aras al respetar tanto el principio de gualda como el de libertada de empresa. Lo contrario conllevaría que un uso exclusivo durante un determinado periodo, impidiera a otro establecimiento acceder a un uso de ese espacio, cuando, como se dirá, cumple los requisitos, y lo hace con mayor argumento, en aplicación de las prescripciones de la Ordenanza.

CUARTO.- CORRECTA INTERPRETACIÓN DE LA ORDENANZA POR LA SENTENCIA DE INSTNACIA.

Partiendo de los criterios expuestos, no podemos sino declarar, con la sentencia de instancia, que la decisión de la Administración está plenamente justificada en una correcta aplicación e interpretación de la Ordenanza.

Así:

1º Concurre un hecho esencial y determinante en el ejercicio al que se refiere la Resolución impugnada, que no se producía en los ejercicios anteriores, cual es las licencias urbanísticas y de actividad concedidas al codemandado D. Jeronimo, y su solicitud para instalación de terraza, que se produjo oportunamente, conforme al art. 2 de la Ordenanza, mientras estaba tramitándose su solicitud de licencia de actividad, y fue concedida habiendo obtenido ya aquella. Es decir, así como en los años anteriores eran solamente dos los establecimientos que solicitaron licencia de terraza para ocupar la Plaza Ingeniero Gally, en 2019, fueron ya tres establecimientos.

2º Los establecimientos solicitantes de licencia no se encontraban en la misma situación física. Mientras el de la mercantil recurrente se ubica en el nº 20 de la Calle Mayor, sin fachada colindante con la citada plaza, los que son regentados por los codemandados, se sitúan en la acera de los números impares (23 y 25) teniendo el frente de facha, si bien dentro de la Calle Mayor, mirando frente a la Plaza. Y así afirma la sentencia apelada: ' La ubicación de los establecimientos en la Calle Mayor y respecto a la Plaza del Ingeniero Garelly no es la misma, por lo que no cabe sostener que se tratase de dos solicitudes de establecimientos con idéntica ubicación y respecto a la misma solicitud de terraza, se hubiese optado o dado preferencia a una frente a otra.

Basta observar el plano 5 de la Ordenanza, de tal calle Mayor y Plaza Garelly de Llanes y la ubicación de los tres establecimientos, para advertir la diferencia clara entre los mismos, recuérdese, TABERNA MEZCOLANZA SC sita en la acera de los números pares, el 20, de la Calle Mayor, y TABERNA EL BUZU, y BAR PARRILLA JJ, en los números 23 y 25 de dicha Calle Mayor. Y ello en cuanto a que sólo los dos establecimientos sitos en los números 23 y 25 darían enfrente de la Plaza del Ingeniero Garelly, y no así el número 20 de la TABERNA MEZCOLANZA SL.'.

3º Así, aplicando el criterio general de autorización, y concesión de licencia, en fecha el 3 de junio de 2019, se concede licencia a la apelante, para instalación de terraza en esa misma Calle Mayor, que mantenía la ya existente de 4,14m2 delante de la taberna y ampliaba a 8.25m2 en el frente de esa misma calle mayor. A las codemandadas se les había concedido licencia en la Resolución impugnada, para la ubicación de la terraza en la Plaza Garelly, teniendo también en consideración la aplicación conjunta del art. 7, 8 y 9 de la Ordenanza, relación con su Anexo y Plano 5. Y en el Anexo, en cuanto a la confluencia con la plaza Garelly se señala: 'La confluencia con las plazas posibilita el desahogo del carácter lineal y estrecho del espacio público existente en la calle. En la actualidad, existe un tráfico mixto, principalmente peatonal, y rodado para operaciones de carga y descarga o acceso de residentes. La opción de ocupación privativa deberá mantener libre una franja de mínimo 3,5 m de ancho del espacio público desde el eje central de la calle. Dado el carácter de la calle de gran estrechez y elevada densidad de tráfico, peatonal y rodado, la ocupación del espacio público reflejado en los planos recibe un tratamiento especial: Se permite la ocupación de las franjas reflejadas en la documentación gráfica, pero no la cubrición de las mismas con elementos fijos como toldos. Plaza del Ingeniero Garelly: Plaza peatonal dividida en dos plataformas a diferente altura, conectadas entre sí mediante escalinatas hasta el Paseo del Muelle. Estos niveles configuran espacios de carácter singular como miradores directos al puerto de Llanes. Dado el interés como espacio público se mantendrá libre una franja de 1,5 m de ancho como mínimo que permita el tránsito peatonal en su perímetro-balconada'.

Por ello, afirma la Sentencia apelada: ' respecto a la instalación de terraza en la Plaza Garelly, es correcta y conforme a la Ordenanza municipal su concesión a favor de los establecimientos cuya fachada dan 'enfrente' de dicha Plaza Garelli, es decir, TABERNA EL BUZU y BAR PARRILLA JJ dada tal aplicación del anexo y su plano 5 de la ordenanza. Sobre ello constan emitidos sendos informes del letrado consistorial de 8 de marzo y 15 de abril de 2018. Los informes emitidos por la policía local reflejaban la situación existente sin que quepa atribuirles a los mismos un valor de informe técnico ni jurídico. Por el contrario TABERNA MEZCOLANZA SC no cuenta con su fachada en frente de la Plaza Garelly, sin que se pueda equiparar su pared lateral esquina con la plaza, sin puerta acceso al establecimiento, con tal requisito', razonamiento acorde al contenido de la Ordenanza, y que esta Sala acoge en su integridad.

Cabe añadir que no es asumible el argumento de la apelante sobre la existencia de dos vías de acceso a la obtención de la licencia en dos ubicaciones distintas, la referente a la fachada; y, la instalación con otra disposición cuando lo solicite el interesado y existan razones especiales que así lo aconsejen previo informe municipal, como si de alternativas se tratase. En realidad se fija una regla general y una excepción. Por ende, se condiciona esa segunda ubicación, excepcional, a la concurrencia de razones especiales e informe previo municipal. En el caso que nos ocupa, en el año 2019, no concurrían esas razones excepcionales para concederse licencia a la recurrente, en tanto se había abierto un nuevo establecimiento con fachada frente a la plaza, que solicitaba el acceso a la ocupación de vía pública, en el punto indicado en el Anexo y plano 5, y cuya ubicación, para respetar la Ordenanza, y no limitar o condicionar el uso peatonal y de vehículos autorizados, tenía que ser la autorizada. Y por otro lado, a la Taberna Mezcolanza, S.L., se le amplio considerablemente, el número de metros de terraza autorizada en la propia Calle Mayor, a la altura de la fachada del establecimiento, es decir, en atención a la regla general.

4º Finalmente, lo que regula el art. 28 de la Ordenanza, se trata de un precepto que regula requisitos de naturaleza formal, sin que pueda interpretarse, como señala y razona la sentencia de instancia, que configure un paraguas normativo de un derecho adquirido, que, como se ha razonado más arriba, no es predicable en este ámbito, y de él no cabe ' concluir un pretendido derecho a conservar una licencia concedida con anterioridad, ni tampoco un supuesto derecho de preferencia sobre otros titulares de la hostelería solicitantes de licencia de ocupación'.

QUINTO.- Costas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, fijado un límite máximo de 400 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Taberna Mezcolanza, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 29 de abril de 2020, en el P.O. 139/2019, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 17 de abril de 2019 de la concejal delegada del Ayuntamiento de Llanes, por la que acordaba acumular los expedientes NUM000, NUM001 e NUM002, desestimaba la solicitud de Ocupación de Vía Pública (OVP), con terraza por parte del establecimiento 'TABERNA MEZCOLANZA', en base al informe del Abogado Consistorial y al artículo 7 de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación de Terrazas en Vías Públicas en el Municipio de Llanes, y concedía licencia de ocupación de vía pública a D. Jeronimo, establecimiento 'Taberna El Buzu' y a 'Grupo del Piastur', establecimiento 'Bar Parilla JJ', acotando las mencionadas ocupaciones, requiriendo a la Policía Local informe a la Intervención Municipal sobre las ocupaciones efectivamente realizadas y la liquidación de las tasas correspondientes.

Ello con expresa imposición de costas a la apelante, fijando un límite de 400 €.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el términode TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.