Sentencia Administrativo Nº 417/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 513/2003 de 07 de Abril de 2006

Encabezamiento

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 513/2.003

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Iltmos. Srs.:

Presidente:

Don Francisco José Gómez Cáceres

Magistrados:

Don Jaime Borrás Moya

Don Jesús Suárez Tejera

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a siete de abril del año dos mil seis.

Visto el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Inés, representado por la Procuradora doña Carmen Sosa Doreste, bajo la dirección del Letrado don Oscar Guerra Rodríguez; siendo partes demandadas, de un lado, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y del otro, don Oscar, representado por el Procurador don Alfredo Crespo Sánchez y dirigido por el Letrado don Enrique Domínguez García. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 17 de julio de 2001 el Alcalde del Ayuntamiento de la Villa de Moya solicita autorización para la instalación de un botiquín farmacéutico de urgencias en el barrio de Fontanales, facilitando a tal efecto un local sito en la calle Juan Mateo de Castro, 8 del citado barrio. Dicha solicitud fue admitida a trámite por Resolución de 10 de diciembre de 2001, del Director General de Salud Pública. La Resolución citada fue notificada a "(...) cuantos titulares de oficinas de farmacia más próximas que pudieran estar interesados en su adscripción". Asimismo con fecha de 23 de enero de 2002 se hizo pública la tramitación del expediente, mediante Anuncio publicado en el Boletín Oficial de Canarias n 10, en el que además se señalaba que en el plazo de 15 días los titulares de oficina de farmacia interesados podrían presentar solicitudes para hacerse cargo del suministro y gestión del citado botiquín, acompañando la documentación acreditativa de los méritos y circunstancias que alegaran y certificación expedida por técnico competente de la distancia existente entre su oficina de farmacia y el local aportado por el Ayuntamiento para tal fin. Así mismo, durante dicho plazo, podrían efectuar sugerencias y reclamaciones.

Se presentan las siguientes solicitudes para hacerse cargo del suministro y gestión del citado botiquín: Dña. Asunción, titular de la oficina de farmacia en calle Párroco Juan León, esquina a Juan XXIII, 5, de Moya, mediante escrito de fecha 3 de enero de 2002 de registro de entrada en esta Dirección General y D. Oscar, titular de la oficina de farmacia en Guía.

El 8 de enero del 2002, doña Nuria y doña María Inés se opusieron a la convocatoria, considerando improcedente la instalación de botiquín alguno. Subsidiariamente solicitaron ser admitidas en el procedimiento convocado y se les adjudique a ellas la adscripción de botiquín de urgencias para llevar a cabo su gestión conjuntamente.

SEGUNDO.- Con fecha de 4 de diciembre de 2002 se dicta Resolución de la Dirección General de Salud Pública por la que se autoriza la instalación de un botiquín farmacéutico de urgencias en el barrio de Fontanales y se adscribe dicho botiquín a Don Oscar, titular de oficina de farmacia en Guía, como ya dijimos. Con fecha de 26 de diciembre de 2002 se interponen por Doña Nuria y por Doña María Inés sendos recursos de alzada contra dicha resolución.

Con fecha de 15 de noviembre de 2002 se interpone recurso de alzada por don Oscar contra la Resolución de 26 de septiembre de 2002 del Director General de Salud Pública relativa a certificado de silencio positivo. Con fecha de 24 de enero de 2003 (Registro de Entrada SCS/1224) se recibe en la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud Informe propuesta de la Dirección General de Salud Pública relativa a la solicitud de suspensión realizada en la esfera de los recursos de alzada interpuestos por Doña Nuria y por Doña María Inés el 26 de diciembre de 2002.

Con fecha de 3 de diciembre de 2002 se da trámite de audiencia a Doña Nuria y a Doña María Inés en relación con el recurso interpuesto por don Oscar, presentando aquéllas sus alegaciones con fecha de 26 de diciembre de 2002.

Con fecha de 17 de febrero de 2003 (Registro de Entrada SCS/2754) se recibe en la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud Informe propuesta de la Dirección General de Salud Pública relativa a los recursos de alzada interpuestos por Doña Nuria y por Doña María Inés. Con fecha de 28 de febrero de 2003 (Registro de Entrada SCS/3764) se recibe en la Secretaría General del Servicio Canario de la Salud el Informe propuesta de la Dirección General de Salud Pública relativa al recurso de alzada interpuesto por don Oscar.

Finalmente, la Orden de 17 de marzo del año 2003, del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, dispuso desestimar los recursos de alzada interpuestos por doña Nuria y por doña María Inés, actora la última en el presente proceso.

TERCERO.- La representación de la referida parte actora interpuso -el 22 de abril del 2003- recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los actos recurridos y se reconozca el derecho de su patrocinada a la adjudicación de la autorización administrativa para la adscripción del botiquín farmacéutico de urgencias de Fontanales; con imposición de costas a la administración demandada.

CUARTO.- La administración contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora. En el suplico del escrito de contestación a la demanda solicitó, concretamente, que la sentencia que se dicte declare la inadmisibilidad del recurso y se impongan las costas que se causen a la demandante. Subsidiariamente interesó la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora y la condena en costas. El codemandado interesó la desestimación del recurso y la condena en costas a la actora.

QUINTO.- Practicada la prueba que en su día admitió este Tribunal, con el resultado que consta en los autos, las partes formularon conclusiones escritas. Finalizado este trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia.

Posteriormente, la sentencia del Juzgado C.A. nº 1 de 16 de febrero del 2006 , estimó parcialmente el recurso formulado por doña Nuria, anulando la adjudicación impugnada y ordenando la retroacción de actuaciones.

SEXTO.- Para la votación y fallo del recurso el Presidente de la Sala fijó la audiencia del día 7 de abril del año 2.006, en el transcurso de la cual tuvo lugar efectivamente su realización.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres, Presidente de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Previa consignación de la falta de fundamento de la pretensión de la CAC de que se declare inadmisible el recurso por desviación procesal, puesto que la consecuencia de la modificación del planteamiento de la actora no va más allá de cuanto después se dirá, apuntamos ya que la adecuada resolución del recurso requiere traer a colación, de mano, la STS de 29 de mayo del 2003 , que acordó no haber lugar al recurso de casación deducido contra una sentencia de esta Sala del TSJ de Canarias, con sede en Santa Cruz, por la que se había estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo relativo a la disposición en que se sustentan las resoluciones recurridas en el presente recurso, es decir, el Decreto 133/1994 , por el que se regula el establecimiento de botiquines farmacéuticos de urgencias. La sentencia a que hemos hecho alusión es de fecha 30 de octubre de 1998. En esta resolución, en atención a la falta de un dictamen preceptivo, rechazando las alegaciones de la Comunidad Autónoma, se entendió que el Decreto 133/94 era nulo de pleno derecho, de acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

SEGUNDO.- Pues bien, como ya dijimos en nuestra sentencia de 14 de octubre del año 2005 , la nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho -a tenor de lo expresamente establecido en el art. 62.2 de la Ley de Procedimiento de 1992 , produce sus efectos "ex tunc" y, por consiguiente, y en principio, pierde la virtualidad legitimadora de cualquier acto que en ella pretenda ampararse. Si bien por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, esta eficacia se encuentra atemperada, antes por el art. 120 de la LPA y hoy por el artículo 73 LJCA , que dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, con equiparación, por tanto, de la anulación a la derogación, aunque sólo, como queda dicho, respecto de los actos firmes, subsistiendo en cuanto a los de diferente naturaleza la posibilidad de impugnarlos si así lo permite la legalidad aplicable una vez declarada nula la disposición general.

Recapitulando podemos decir que los actos dictados antes de que se declare la nulidad de la norma en que se fundamentan -caso de autos- pueden ser impugnados, dentro de plazo, para que no se lleguen a convertir en firmes o consentidos, lo mismo en vía administrativa que en vía judicial. En cambio, los dictados después de anulada la disposición general reglamentaria pasan a ser nulos de pleno derecho, con nulidad radical "indirecta" (por mor de la nulidad de la disposición en que se han basado) que debe ser apreciada como tal por cualquier órgano administrativo o judicial ante el que se pretenda que surtan efectos.

En el caso que examinamos no era firme la Orden de 17 de marzo del 2003, aquí recurrida, cuando se dictó la STS de 29 de mayo del 2003 . Por el contrario, fue impugnada en plazo, como este recurso demuestra, por la Sra. María Inés -también por doña Nuria-, de donde resulta obvio que ahora no podemos considerar la aplicabilidad de un Decreto que ya está expulsado del ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Pero si admitiéramos -a efectos dialécticos únicamente- la aplicabilidad del citado Decreto, su art. 6, claro como la luz del día, conduciría a la misma conclusión, es decir, que la adjudicación es nula. Y comparte este Tribunal con la actora que al mismo resultado se llegaría aplicando el Derecho estatal, en virtud de la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 CE , como inteligentemente interpretó su abogado, y lo mismo, exactamente, en la ficción de que resultara aplicable la Ley de 1 de julio del 2005 , de Ordenación Farmacéutica de Canarias.

Inconcusa la conclusión de que es nula la adjudicación y aceptando este Tribunal los fundamentos jurídicos de la sentencia de 16 de febrero del 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas (resolución que debería completarse con el nombre del Magistrado que la redactó, que no es esta cuestión baladí), y la conclusión allí adoptada, entendemos también procedente la retroacción de actuaciones por el motivo y con el alcance perfectamente determinados en la sedicente sentencia; coincidencia que, por lo demás, nos da una imagen ideal de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley.

CUARTO.- En cuanto a costas y por lo que a las sentencias se refiere, el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción dispone que en primera o única instancia el órgano jurisdiccional impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción con mala fe o temeridad; regla general inaplicable, según el párrafo segundo del citado art. 139.1 , cuando la no imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas haga perder al recurso su finalidad.

En el recurso que examinamos concurre temeridad en la actuación de las partes demandadas dada la patente falta de fundamento legal del acto impugnado y, correlativamente, de los planteamientos jurídicos realizados con el propósito de preservar su validez.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Rechazar la solicitud de inadmisibilidad del recurso, deducida por la Comunidad Autónoma de Canarias.

2º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Inés contra la Orden de 17 de marzo del año 2003, del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, que anulamos por ser este acto contrario a Derecho.

3º.- Anular la adjudicación que dicha Orden confirmó.

4º.- Ordenar la retroacción del procedimiento administrativo a la fase en que debió conferirse a la actora la posibilidad de subsanar la solicitud que formuló para la gestión conjunta de la adscripción del botiquín.

5º.- Imponer las costas del recurso a las partes demandadas, que deberán abonarlas por mitad.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Comuníquese la sentencia en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso. Una vez acusado recibo de la comunicación, que deberá llevar a cabo la administración en el plazo improrrogable de diez días desde la recepción, tendrá que llevarla a puro y debido efecto, practicando lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo en el plazo máximo de dos meses.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco José Gómez Cáceres.- Jaime Borrás Moya.- Jesús Suárez Tejera.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que certifico.