Sentencia Administrativo Nº 417/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 359/2006 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00417/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidenta

Dª María Teresa Marijuán Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Dª Clara Penin Alegre

Dª María Josefa Artaza Bilbao

En la Ciudad de Santander, a veintiocho de Mayo de dos mil siete. La Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 359/06 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Santander de fecha 7 de Septiembre de 2006 por el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado y defendido por sus propios servicios jurídicos, siendo apelada DOÑA Lidia , representada por el Procurador D. Dionisio Mantilla Rodríguez y defendida por el Letrado D. Elías M. Puente San Martín, siendo parte interesada ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador D. Fernando García Viñuela y defendido por el Letrado D. Federico de Montalvo Jääskeläinen. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña María Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 4 de Octubre de 2007 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Santander, de fecha 7 de Septiembre de 2006 , en el Procedimiento Ordinario 120/05, que en su parte dispositiva establece: "Estimar en parte el recurso promovido por la representación procesal de Dª Lidia , contra resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestima por silencio administrativo la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada el 8 de marzo de 2004, resolución que se anula por no resultar ajustada a derecho reconociendo a la demandante el derecho a ser indemnizada por la administración demandada con la cantidad de 5.000 euros más intereses legales".

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la recurrida formulándose oposición por la representación de la parte actora solicitando se dicte Sentencia que lo desestime y confirme la de instancia, con imposición de costas a la apelante.

TERCERO: En fecha 16 de Noviembre de 2006 se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 22 de Marzo de 2.007 , y con posterioridad efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Santander, de fecha 7 de septiembre de 2006 , en el procedimiento ordinario 120/05, que en su parte dispositiva establece: "Estimar en parte el recurso promovido por la representación procesal de Dª Lidia , contra resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestima por silencio administrativo la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada el 8 de marzo de 2004, resolución que se anula por no resultar ajustada a derecho reconociendo a la demandante el derecho a ser indemnizada por la administración demandada con la cantidad de 5.000 euros más intereses legales".

SEGUNDO: El acto administrativo que se ha sometido al control revisor de esta jurisdicción contenciosa-administrativa, en la instancia y en este momento, en apelación, es la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación presentada por la recurrente-apelada, en fecha 8 de Marzo de 2004 sobre la responsabilidad patrimonial del Servicio Cantabro de Salud por el daño moral por la asistencia sanitaria recibida causado como consecuencia de haber dado a luz una hembra que falleció después del parto, la cual presentaba graves malformaciones que no se le informaron, por no ser apreciadas en el momento oportuno, por los Servicios de Salud, con inviabilidad del feto e imposibilidad de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo y solicio una cantidad por indemnización de 60.101,21€.

TERCERO.- La Sentencia recaída en la instancia, estima de modo parcial la pretensión indemnizatoria de la actora-apelada, en orden a declarar la responsabilidad patrimonial del Servicio Cantabro de Salud, por la asistencia sanitaria recibida durante el control de su embarazo. En primer lugar desestima la excepción alegada por la codemandada, Entidad aseguradora de prescripción, al haber sido interrumpido el plazo al ejercitarse la vía jurisdiccional penal, más tarde la civil y en plazo la reclamación de 8/03/04 objeto de enjuiciamiento.

Y posteriormente, entrando en el fondo del asunto parte el Sr. Magistrado en su Sentencia ahora apelada de unos hechos acreditados según recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta, los cuales se desprenden del expediente administrativo y que son el embarazo de la misma a los 20 años, atendida en el control de este en el Hospital de Sierrallana, la primera visita el 22/05/01 y con un informe ecografico de 22/08/01, en el cual no se objetivaron anomalías estructurales fetales, con otra ecografía posterior, el 25/10/01, (sin obrar mas que su informe) y que, el 13/11/01 cuando acude a urgencias del hospital se le informé de anomalías fetales, más tarde, el 15/11/01 se confirmaron las detectadas en urgencias y algunas más y, el 1/12/01 ingresó en el Hospital de Sierrallana dando a luz al día siguiente (el recién nacido falleció a las cinco horas de producirse el parto), el alta fue el 7/12/01. Se analizan las alegaciones y fundamentacion jurídica de las partes estimando que si existe un incorrecto funcionamiento de la Administración Sanitaria, razonando del modo siguiente, que no se esta ante el mismo supuesto enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18/12/03 , invocada por recurrente apelada, al no vivir la criatura producida la muerte post parto. Y al valorar el informe del Perito Judicial designado, extrae las conclusiones de que, el feto padeció malformaciones congénitas graves incompatibles con la vida y difícilmente detectables, y en orden a esto último se acoge a la afirmación de aquel(el Sr. Perito) de que la mejor de las practicas hubiere recomendado efectuar las ecografías en el segundo trimestre, por médicos obstetras con la suficiente capacitación ecografica habitualmente acreditada en España por el nivel 4, (recomendado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia), con cuyo uso se hubiese podido apreciar desde la semana 20, y por ello en la 22 (ecografía realizada el 22/08/01), y entiende que ello unido a la no acreditación de que no o/si se observase por el mencionado perito otras ecografías realizadas (de las que solo obra informe), incumbe según el Sr. Magistrado a la Administración, llevandole a apreciar ese funcionamiento no correcto sanitario. Desde esta apreciación constriñe el daño indemnizable, moral, a lo que le supuso la falta de información que impide optar libremente por la interrupción del embarazo (no la perdida del hijo por inviable su vida), cuantificándolo en el importe de 5000€.

CUARTO: En esta segunda instancia la Administracion apelante funda su impugnación en inexistencia de negligencia medica, los facultativos cumplieron con el protocolo que para el control de la gestación estaba establecido en el Hospital de Sierrallana, en las ecografías del segundo trimestre, que requieren y señalan las de nivel básico y, en ellas no se detectaron malformaciones fetales, dice que esta técnica tiene una fiabilidad de entre 18% al 85% con una media del 56% y, no existe obligación de conservar todas y cada una de las pruebas practicadas existiendo como en este supuesto el correspondiente informe de las mismas, en consecuencia, lo apreciado en la Sentencia apelada no es acertado tanto más cuando se apoya en un informe del facultativo perito que señala la mejor practica la conveniencia de las ecografias de nivel IV como una recomendación de la SEGO ya nombrada que no es obligatoria y no es preceptiva.

QUINTO.- El Art. 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el Art. 106.2 al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley , tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que, con ciertas variaciones ya venía proclamado en el Art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , con el precedente del Art. 133 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 .

En todos estos preceptos, así como en la regulación actual (Art. 139.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad; debe citarse el Art. 139.1 de dicha Ley que establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos." En cuanto a cuales sean los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que establece que: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (...) son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor." Esta Sentencia no hace sino reproducir lo dicho por otras de Diciembre de 1988; 12 de Febrero , 21 y 22 de Marzo y 9 de Mayo de 1991; 2 de Febrero y 27 de Noviembre de 1993, enumerando todas ellas los mismos requisitos para que se produzca el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración.

SEXTO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 ) en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

SEPTIMO.- En cuanto a la existencia de mala praxis o no y su probanza, debemos recordar que en el recurso de apelación, regulado en los Arts. 81 a 85 de la LJCA de 1998 , se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, y que la facultad revisora del Tribunal "ad quem" al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante.

Y en el supuesto presente, la Sala entiende que no sólo "de lo actuado no se deduce la inexistencia de infracción alguna de la lex artis ad hoc", inobservancia de los protocolos o cualquier negligencia por falta de pericia necesaria en la realización de las diversas pruebas diagnósticas que hayan asociado una lesión resarcible o resultado dañoso no justificado en relación de causa a efecto, sino que además la actuación sanitaria en el concreto de autos no supone ni lleva implícito un funcionamiento incorrecto de la Administracion sanitaria, por el hecho de que se hayan efectuado las ecografías con un nivel básico y no el de nivel IV y, es que el Sr. Perito judicial señala, tras negar toda negligencia medica de los facultativos, en concreto del que practico la cuestionada ecografía de 22/08/01, que las de este último (nivel IV) son como mejor practica medica, pero lo efectúa como una recomendación de una Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) y, además también especifica que las malformaciones fetales derivadas e la holoprosencefalia son difíciles de detectar y, aún más las derivadas de esta, en concreto las manifestaciones de esta que sufrió el feto muerto, agenesia de cuerpo calloso y anomalías de migración neuronal en el cerebro, malformación fetal la origen de todas ellas descritas que consigna ser de grado severa y que en el supuesto del feto hacia inviable la prosperabilidad de vida. Junto a este informe pericial el examen del resto de la prueba abunda y corrobora estas afirmaciones y otras más, que señalan la buena actuación facultativa y, así desprenden de los informes periciales de parte y de los elementos objetivos contenidos en el expediente administrativo, historia clínica, informes técnicos entre ellos del resto de las ecografías practicadas y, no observándose por la Sala una omisión en ello que pudiere suponer invertir la carga de la prueba respectiva que en la Sentencia se motiva. Todo ello determina que se deba considerar la actuación no merecedora de responsabilidad discrepando del criterio del Iltmo. Sr. Magistrado en la Sentencia.

OCTAVO.- Por último y por no ser de menor importancia, se debe examinar el concepto por el cual se ha reclamado a la Administracion indemnización, un daño moral que la accionante deriva de no haber podido optar por la interrupción del embarazo al no habérseles informado sobre las malformaciones del feto, derecho este reconocido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pero que en este caso ahora enjuiciado se revisa ante que la particularidad viene de la incompatibilidad de las malformaciones fetales sufridas con la prosperabilidad de vida, falleciendo el mismo (hembra) pos parto.

El Tribunal Supremo, ha venido sentando el criterio de indemnizabilidad del daño moral correspondiente a no ser informado y en consecuencia no haberse podido acudir a la elección de interrupción legal del embarazo en unos extremos y razonamientos tal que así:

"Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 (Rec.Cas.271/2002) y 3 de octubre de 2.000 (Rec.Cas.3905/96 ) ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

"Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr., FJ 8 , "nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) (...)". En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, "la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)".

Pues, bien acreditada justificadamente no solo por su fallecimiento (del feto) nada mas producirse el parto, sino asimismo, por las pericias medicas obrantes y practicadas en este supuesto, que las malformaciones fetales que padecía eran incompatibles con la vida y partiendo de la consideración evidente de que el dolor y sufrimiento de la mujer, resulta ser el mismo o de similar intensidad tanto en el momento de la autodeterminación de interrumpir o no el embarazo de forma legal de haber sido informado como cuando producido el parto muere sin remedio por improsperable su vida(la del nacido) y de que tanto si se le hubiese informado antes o después, el resultado del ejercicio de la interrupción o no de la vida del feto hubiere sido indiferente dado lo antes reseñado de no ser viable por las malformaciones que padecía, es por lo cual la Sala entiende que no se ha mermado derecho alguno y no concurre daño, esto es, el mismo resultado se tuvo que producir en uno u otro supuesto actuar sanitario y, al no darse la "lesión" variable antijurídica sino la que por desgracia a todas luces y por razones patológicas de manera irremediable se dieron no se debe incluir perjuicio indemnizable alguno por dicho concepto único reconocido en la Sentencia.

En suma procede la estimación del presente recurso de apelación.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139.2 , al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas de la segunda instancia a la mencionada parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación formulado por el GOBIERNO DE CANTABRIA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Santander, de fecha 7 de Septiembre de 2006 , en el procedimiento ordinario núm. 120/05, que en su parte dispositiva establece: "Estimar en parte el recurso promovido por la representación procesal de Dª Lidia , contra resolución del Servicio Cántabro de Salud que desestima por silencio administrativo la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial formulada el 8 de marzo de 2004, resolución que se anula por no resultar ajustada a derecho reconociendo a la demandante el derecho a ser indemnizada por la administración demandada con la cantidad de 5.000 euros más intereses legales". Sin costas.

Y dictando la Sala Sentencia revocando la misma y dictando otra con el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo formulado DOÑA Lidia , representada por el Procurador D. Dionisio Mantilla Rodríguez y defendida por el Letrado D. Elías M. Puente San Martín, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación presentada por la recurrente- apelada, en fecha 8 de Marzo de 2004 sobre la responsabilidad patrimonial del Servicio Cantabro de Salud por el daño moral por la asistencia sanitaria recibida causado como consecuencia de haber dado a luz una hembra que falleció después del parto, la cual presentaba graves malformaciones que no se le informaron, por no ser apreciadas en el momento oportuno, por los Servicios de Salud, con inviabilidad del feto e imposibilidad de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo y solicito una cantidad por indemnización de 60.101,21€, declarando la conformidad de la misma con el Ordenamiento Jurídico, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.