Sentencia Administrativo Nº 417/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 400/2005 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación nº 400/2005

Partes: Ángel Daniel

C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 417

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 400/2005, interpuesto por Ángel Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Mª TERESA BUITRAGO HIJANO y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 342/04-2, el Auto de fecha 22 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Declarar la caducidad del derecho y por precludo el trámite que ha dejado de utilizarse respecto al recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 5 de abril de 2004 y, en consecuencia, ordenar el archivo de las presentes actuaciones, de lo que se dejará nota bastante en los libros de registro, devolviéndose el expediente administrativo a la oficina de procedencia.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Ángel Daniel , y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28 de abril de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el Letrado Señor Borja Bringas recurso de apelación al entender que no resulta precisa la subsanación consistente en la falta de acreditación de la representación procesal del Sr. Ángel Daniel .

Esta misma cuestión ya ha sido decidida por esta misma Sala y Sección en anteriores recursos de apelación y por tanto sólo cabe confirmar el Auto del juez de instancia, pues no cabe confundir la posibilidad que otorga el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional de que el Letrado asuma no sólo la defensa jurídica sino también la representación procesal, con el hecho de que una designa por el turno de oficio confiera dicha representación, ya que como declara el auto del Tribunal Constitucional 276/2001 de 29 de octubre, Fundamento Jurídico 3º , "para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial" y que también puede ser otorgado a través de una comparecencia ante el Secretario judicial (designa de representante apud acta, artículo 453,3 LOPJ ).

En este sentido, la designa de Letrado no es más que una de las prestaciones que comprende el beneficio de justicia gratuita, sin que ningún precepto legal atribuya la representación procesal por el hecho de haber sido designado para llevar a cabo una asistencia jurídica ante la Administración.

El artículo 131,2 del vigente Reglamento de extranjería (RD 2393/04 ), al regular el procedimiento administrativo preferente de expulsión, en similar redacción que el anterior artículo 110 del RD 864/01 , prevé que el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos. Pero no puede extenderse dicha previsión de asistencia letrada en un procedimiento administrativo a un otorgamiento de representación procesal para litigar en vía contenciosa contra actos que ni siquiera han sido dictados en el momento de la asistencia letrada.

Pero además, no sólo no consta de ninguna forma la voluntad de la persona extranjera de conferir su representación al letrado, sino que tampoco consta la voluntad de interponer recurso en vía jurisdiccional, es decir, no consta que la persona a la cual se ha se ha decretado la expulsión del territorio nacional, tenga voluntad de impugnar este acto administrativo, sin que ello pueda presumirse, pues en tal caso, la esgrimida designa también comportaría la aptitud para recurrir en vía contenciosa otros actos administrativos que pudieran tener como destinatario el mismo extranjero.

El archivo del recurso por esta cuestión formal no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, si bien, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 211/2002 de 11 de noviembre : "la efectividad del derecho a la jurisdicción no consiente interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, formalismo o la desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso que conllevan, con eliminación u obstaculización injustificada del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a el sometida (SSTC 63/1999, de 26 de abril; FJ 2; 158/2000 de 12 de junio FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 160/2001, de 5 de julio FJ3 ), también se dice en la misma sentencia que "es sabido, no obstante, que ese criterio antiformalista no puede conducir a prescindir de los requisitos que se establecen en las leyes y que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes, y que el principio pro actione no debe entenderse tampoco como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (SSTC 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 3/2001, de 15 de enero, FJ 5; 191/2001, de 1 de octubre, FJ 3; 78/2002, de 8 de abril, FJ 2; 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 )."

SEGUNDO.- De conformidad con el art. 139.2 Ley 29/1998 de 13 de julio de JCA , se hace expresa imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra el Auto de fecha 22 de diciembre de 2004 dictado por el Juzgado de lo contencioso núm. 1 de Barcelona.

SEGUNDO.- Imponer al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.