Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000557
/2015
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:07163/2015
Demandante:XFERA MÓVILES, S.A.
Procurador:D. JOSÉ LLEDÓ MORENO
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.
Visto el recurso contencioso administrativo número
557/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido la entidad
XFERA MOVILES, S.A.representada por el procurador D. José Lledó Moreno, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de septiembre de 2015 en materia de Tasa por Reserva del Dominio Público radioeléctrico; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.
Antecedentes
PRIMERO: Por la entidad XFERA MOVILES SA representada por el procurador D. José Lledó Moreno, se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 septiembre 2015.
SEGUNDO: Por decreto de fecha 10 diciembre 2015 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
CUARTO: Por auto de fecha 12 abril 2016 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.
QUINTO: Por auto de fecha 12 abril 2016 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 27.147.856'97 euros.
Fundamentos
PRIMERO: La parte recurrente, la entidad XFERA MOVILES SA impugna la resolución del TEAC de fecha 17 septiembre 2015 que tiene su base en los siguientes hechos: La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo dictó liquidación en concepto de Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico desde 1 enero a 31 diciembre 2014, e importe de 27.147.856'97€. Contra esta liquidación se presentó reclamación económico administrativa ante el TEAC donde se alegaba que con la aplicación del principio de neutralidad las bandas 900MHz y 1800MHz, además de prestar el servicio de tecnología GMS, pueden emplear la tecnología UMTS, anteriormente reservada a las bandas 2100MHz. Cuanto menor es la banda menores son los costes de su utilización debido al mayor alcance y mejor penetración. A partir de 2012, se ha producido un aumento del valor de las bandas a las que resulta de aplicación el principio de neutralidad tecnológica (bandas 900MHz y 1800MHz) y ha disminuido el valor de la banda 2100MHz. Añade que el Coeficiente C5 establecido en el
art. 83 Ley 22/2013 de PGE para 2014 (idéntico al establecido en el RDLey 20/2011 para 2012 y Ley 17/2012 para 2013) y para el subgrupo 1.3.1, equivalente a los subgrupos 1.3.2 y 1.3.5 aplicables en 2011, con respecto a los años anteriores a 2012 se ha mantenido para las bandas 900MHz y 2100MHz y ha disminuido la banda 1800MHz, por lo que el coeficiente C5 aplicable en 2014 no contempla el interés económico o rentabilidad del servicio pese a tener dicha finalidad. Las consecuencias de introducir el principio de neutralidad tecnológica no tuvieron reflejo en las tasas del año 2012 y 2013, ni tampoco en la liquidación de la tasa de 2014. En consecuencia, la cuantía de la tasa 2014 por reserva de dominio público radioeléctrico para 2014, establecida en el
art. 83 LPG para 2014 infringe el
art. 19 de la Ley 8/1989 de 13 abril de Tasas y Precios Públicos y el
art. 71 Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones . La desproporción de la tasa vulnera los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad (
art. 9.3CE ), libertad de empresa en su vertiente de libre competencia (
art 38CE ), además del fin constitucional tributario ( art. 31.1 CE ), permite el control jurisdiccional del principio de equivalencia de la tasa por más que su cuantía venga establecida en la Ley de PGE. Que la modificación de la Tasa por Reserva del Dominio Público radioeléctricooprada por RDLey 20/2011 carece de memoria económica financiera vulnerándose el
art. 20 Ley 8/1989 , el hecho de que no pueda declararse la nulidad de la tasa por falta de memoria económica no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho de la norma que establece el cálculo de la cuantía de la tasa. Para la actora el
art. 83 Ley 2272013 no refleja el verdadero valor económico de la URR para cada banda de frecuencia, lo que contraviene la normativa comunitaria Directiva 97/13/CE
art. 11.2. Que el
art. 83 Ley 11/2013 establece el cálculo de la tasa para 2014 con los mismos parámetros del RDley 20/2011, la liquidación impugnada adolece de falta de motivación, o al menos no contiene los elementos esenciales pues se limita a contener el valor de la URR determinado conforme a la fórmula y parámetros del art. 83 citado y la cantidad de dominio público radioeléctrico reservado a la actora, de cuyo producto resulta la cuantía a pagar. Solo hay una mera lireferencia al dorso del cálculo de la liquidación, remitiéndose al valor de la URR hallado conforme a los coeficientes establecidos en la LPGE, sin especificar el grupo o subgrupo, sin designar valor a las constantes S y B de la fórmula etc... Además la Administración aporta una certificación que no permite conocer los elementos esenciales de la tasa, sino que crea más confusión. El TEAC en su resolución de fecha 17 septiembre 2015 desestima la reclamación y contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO: La parte recurrente en su demanda expone que de conformidad con la Directiva 2009/114 y posteriormente la decisión 2009/766, el
art. 47 Ley 2/2011 introduce el principio de neutralidad tecnológica en las bandas 900 MHz y 1800Mhz que también debe aplicarse a las bandas 800MHz y 2'6 GHz, como establece el RD 458/2011 de 1 abril sobre actuaciones en materia de espectro radioeléctrico para el desarrollo de la sociedad digital, norma que desarrolla el
art. 47 Ley 2/2011 . El principio de neutralidad tecnológica consiste en que las bandas 800MHz y 1800Mhz, que hasta ese momento solo podían prestar el servicio de tecnología GSM (2ª generación) puedan prestar el servicio en cualquier tecnología. Hasta ese momento la tecnología UMTS estaba reservada solo a la banda de 2100 MHz. La banda 800 MHz ha empezado a funcionar en el año 2015. Este principio ha comportado una disminución de valor de la banda 2100 MHz (esto tendría que tener reflejo en la cuantía de la tasa), sin perjuicio del efecto que haya causado en las bandas 900 y 1200 MHz. La tasa liquidada a la actora en el año 2014 es idéntica a las giradas en años anteriores desde 2009 hasta 2011 años en los que no se había aplicado el principio de neutralidad. Tampoco varió la cuantía en los años 2012 y 2013, ni en 2014.
La liquidación de la Tasa por Reserva del Dominio Público radioeléctrico se ha calculado de conformidad al
apartado 1.3.1 del art. 83 Ley 22/2013 PGE para 2014, por remisión de lo establecido en el Anexo I de la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, que determina los parámetros que determinan la cuantía de la tasa. La
Ley 32/2003 en el art. 49.3 que reproduce el
art. 13 de la Directiva 2002/20 de 7 marzo de autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas establece como finalidad de la Tasa por Reserva del Dominio Público radioeléctrico 'la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos, teniendo en cuenta el valor del bien cuyo uso se otorga y su escasez. Dichas tasas deberán ser no discriminatorias, transparentes, justificadas objetivamente y ser proporcionadas a su fin. Asimismo deberán fomentar el cumplimiento de los objetivos y principios establecidos en el
art. 3 en los términos que se establezcan reglamentariamente'. Y el
art. 3 de la misma ley establece como objetivos y principios de ésta, entre otros, fomentar la competencia efectiva de los mercados de telecomunicaciones y la neutralidad tecnológica.
El cálculo de la tasa efectuado conforme a los parámetros establecidos en el
apartado 1.3.1 art. 83 Ley 22/2013 de PGE 2014 infringe la Ley 8/1989 y la Directiva 202/2020 El art. 3.g RD 458/2011 define el principio de neutralidad tecnológica como la consagración de la posibilidad de utilizar los diferentes sistemas o tecnologías armonizadas en el ámbito de la UE en las distintas bandas de frecuencias. Y con la aplicación de este principio ha disminuido el valor de la banda 2100 MHz. Cuanto menor frecuencia en las bandas también son menores los costes de utilización, debido al mayor alcance de las bandas y su mejor penetración. Con anterioridad a la introducción del principio de neutralidad tecnológica (2011) la única banda de frecuencias que podía usar el servicio de tecnología UMTS era la 3ª generación, la de 2100MHz que era la única reservada para esa tecnología. Las bandas reservadas para la tecnología GSM eran las de 900 y 1800MHz. Tras la aplicación del principio de neutralidad, las bandas que antes solo podían prestar el servicio con tecnología GSM, ahora también lo pueden hacer con cualquier tecnología, y sin embargo la banda 2100MHz solo puede hacerlo con tecnología UMTS, al igual que antes de la introducción del principio de neutralidad tecnológica. Las bandas 900 y 1800 MHZ además de prestar el servicio pudiendo elegir la tecnología a emplear de entre todas las disponibles hasta la fecha ( GSM, UMTS, LTE), al tener menos frecuencia que la banda 2100MHz tienen costes inferiores. La banda 2100MHz además de no poder beneficiarse de tecnología innovadora que permite ofrecer más servicios que los que se pueden ofrecer con la tecnología UMTS tiene costes mayores a los de las bandas 900 y 1800MHz, todo lo cual incide en el valor de mercado de la banda 2100MHz. Esta banda 2100 ha disminuido su valor de mercado porque ya no tiene exclusividad en la prestación del servicio con tecnología UMTS, no pudiendo utilizar las tecnologías existentes en la actualidad, y además los costes de prestación del servicio con la misma tecnología UMTS que en el resto de las bandas son mayores. Recoge la demanda la fórmula contenida en el
art. 83 Ley 22/2013 para calcular el importe de la tasa y los diferentes coeficientes. Añade que la introducción del principio de neutralidad tecnológica no ha producido ninguna variación en el cálculo de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico desde 2011 en la banda 2100 MHz. El valor de la URR se ha mantenido inalterable desde 2011 hasta el 2014. Con lo cual el valor de la URR de la banda 2100 MHz es superior al de la banda 1800MHz y muy similar al de la banda 900MHz resultando evidente que el cálculo de la tasa mantiene el valor de mercado de la banda de frecuencias 2100MHz anterior a la aplicación del principio de neutralidad tecnológica, cuando solo la banda 2100 MHZ podía utilizar la tecnología UMTS aunque con mayores costes que los que soportaban las bandas 900 y 1800MHz. No es posible que tras la aplicación del principio de neutralidad tecnológica el valor de la URR en la banda 2100 MHz supere o iguales al de las bandas de 900MHz y 1800Mhz que desde 2012 pueden prestar servicio con todas las tecnologías existentes y con menores costes. En consecuencia, el valor de la URR en la banda 2100MHz y coeficiente C5 que debe reflejar la rentabilidad del servicio prestado se ha mantenido inalterable desde 2011 a 2014. Y la relevancia social que debe reflejar el coeficiente será mayor cuanto más avanzada sea la tecnología empleada y la banda 2100 ha quedado en desventaja respecto de las bandas 900 y 1800MHz pues no puede utilizar todas las tecnologías existentes. La banda 2100MHz mantiene en 2014 el valor que en el año 2012 cuando tenía la exclusividad en la prestación de servicios con tecnología UMTS, porque el coeficiente que se aplica es el mismo desde 2011. El coeficiente C5 que se aplica en el 2014 a la banda 2100MHz no contempla el interés económico o la rentabilidad del servicio acorde con la situación actual ni tampoco la relevancia social de un determinado servicio. La consecuencia es que el valor de la URR de la banda 2100MHz debería ser menor desde 2012 pero continúa siendo el mismo de los años anteriores a 2012. Por ello la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico 2014 establecida en el
apartado 1.3.1 art. 83 Ley 22/2013 de PGE infringe el art. 19 Ley 8/1989 , art. 49.3 Ley 32/2003 , vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad del
art. 9.3 CE , de la libertad de empresa art. 38 CE , y el fin constitucional del sistema tributario art. 31.1 CE y el art. 13 Directiva 2002/20/CE .
Vulneración del orden constitucional.-El cálculo de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico 2014 se establece en el
art 83 de la Ley 22/2013 PGE y si la tasa no se ha calculado de forma proporcional al beneficio potencial que podría reportar al titular de la concesión hay que plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el cálculo perjudica a la actora titular de una concesión de banda 2100MHz que debe responder al valor de mercado del dominio público radioeléctrico. Por el nº de URR que posee la banda 2100MHz la actora ha abonado la suma de 27.147.856'97€, mientras que por el mismo nº de URR las bandas 900 y 1800MHz pagan algo menos y pueden utilizar todas las tecnologías existentes con menores costes que la banda 2100. Este menor coste y los servicios que las otras bandas pueden prestar sitúan a la actora en una situación de inferioridad al de sus competidoras con reserva de dominio público radioeléctrico sin que existan razones objetivas para ello. Infracción de los
arts. 9.3 y 134.7 CE , la determinación de la cuantía de la tasa para 2014 debe calificarse de arbitraria al no respetar el concepto de tasa de la
Ley 8/1989 y el principio de proporcionalidad del art. 19 que debe ajustarse al valor de mercado del dominio público radioeléctrico o al beneficio potencial que previsiblemente pueda obtener el operador con su uso. La LPGE 2014 no puede variar de forma tácita la regulación del concepto de la tasa y su naturaleza jurídica sin que exista ninguna previsión legal al respecto, lo cual vulnera el
art. 134.7 CE , y si bien la Ley 32/2003 en el Anexo I preceptúa que la tasa se fije anualmente por la Ley de presupuestos no permite modificar la configuración legal de la tasa. El concepto legal de tasa lo da la
Ley 8/1989 en el art. 19 y aquí se está vulnerando el principio de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica. El apartado 1.3.1 del art. 83 de la LPGE para 2014 establece una discriminación entre sujetos por cuanto el hecho de que los coeficientes a partir de los cuales se calcula el valor de la URR en la banda 2100MHz se hayan mantenido inalterables, pese a la aplicación del principio de neutralidad tecnológica desde 2012 perjudica a los concesionarios de banda 2100MHz pues se ha liquidado una tasa para 2014 igual que la de los años anteriores, 2011, cuando dicha banda ha sufrido una importante disminución de valor en comparación con las bandas 900 y 1800MHz. Además el cálculo de la tasa no está justificado ni obedece a finalidad razonable alguna, se vulnera el principio de proporcionalidad. El cálculo de la tasa no recoge el principio de neutralidad tecnológica, además esta tasa adolece de datos que permitan su control jurisdiccional. Por regla general la memoria económica financiera de una tasa cuya cuantía se establece por ley no puede ser objeto de control por los órganos jurisdiccionales pero en este caso existe la excepción de que ni siquiera una ley puede desnaturalizar por completo el concepto de tasa, la desproporción existente infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad lo que permite el control jurisdiccional de la tasa. La LPGE 2014 en el
art. 83 infringe el art. 9.3 CE y el art 134.7 CE . E infringe el art. 38 CE en su vertiente de la libre competencia, pues la incidencia de la tasa en los costes de producción distorsiona la competencia. Los operadores de bandas 2100MHz además de obtener una menor rentabilidad con su uso soportan un elevado coste de la tasa por URR que no asumen competidores concesionarios de las bandas 900 y 1800MHz y tienen que competir ofreciendo sus servicios a un precio mayor para cubrir el exceso de costes, por lo que no es un servicio rentable, por ello el
art. 83 apartado 1.3.1 de la Ley 222/2013 vulnera el principio de libre competencia. Infracción del
art. 31.1 CE en relación con el principio de justicia tributaria. El cálculo de la tasa que nos ocupa no respeta los principios de justicia, igualdad y capacidad económica que deben inspirar el sistema tributario pues no resulta proporcional al beneficio potencial del año liquidado y al valor de mercado de la banda 2100Mhz.
Vulneración de la normativa comunitaria. La actora considera infringido el
art. 13 Directiva 2002/02 de 27 marzo 2002 relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización). Y la interpretación de este precepto dado por el TJUE en
sentencias de 12 julio 2012 ,
10 marzo 2011 , viene a interpretarse a que el art. 13 se opone a que se fijen diferentes importes de gravamen en función de las distintas tecnologías existentes si no responden a su valor económico. Esto es, no se opone a que el valor de la URR para cada banda de frecuencia sea distinto en función de las tecnologías empleadas, pero siempre que aquel refleje su verdadero valor económico. El apartado 1.3.1 art. 83 ley 22 /2013 de PGE 2014 no refleja el verdadero valor económico de la URR para las bandas de frecuencias 2100 MHz por lo que contraviene la doctrina comunitaria, así que debe plantearse ante el TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
.- ¿Se opone el
apartado 1.3.1 del artículo 83 de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado , que para el cálculo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al año 2014, y para la banda de 2.100 MHz, ha mantenido los mismos coeficientes anteriores a la aplicación del principio de neutralidad tecnológica, y por tanto el mismo valor económico de la banda, al
artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas?.
Y suplica que se tenga por interpuesta la demanda contra la resolución del TEAC de 17 septiembre 2015 desestimatoria de la reclamación económico administrativa presentada contra la liquidación de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico 2014. Y que previos los trámites procesales oportunos,
se dicte Sentencia por la que se declare nula de pleno derecho el
apartado 1.3.1 del art. 83 de la Ley 22/2013 de PGE ,al menos en cuanto a los coeficientes aplicables a la banda de 2100 MHz, al no ser ajustado a nuestro orden constitucional así como tampoco a la normativa comunitaria, declarando igualmente nula de pleno derecho la liquidación de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico -uso privativo- correspondiente al año 2014, girada a la actora y se condene a la Administración al pago de las costas procesales. Solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad del
art. 83 apartado 1.3.1 Ley 22/2013 referido a la banda 2100MHz y de cuya validez depende el fallo del presente recurso contencioso administrativo. Y que se suscite cuestión prejudicial por vulneración de la normativa comunitaria del
art. 83 apartado 1.3.1 Ley 22/2013 referido a la banda 2100MHz y de cuya validez depende el fallo del presente recurso contencioso administrativo, siendo la cuestión prejudicial la señalada anteriormente.
TERCERO: En el presente caso debemos exponer que la parte actora es concesionaria de una banda de 2100 MHz por la que se le ha girado la liquidación de la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico 2014.
En este recurso la actora suscita que con la introducción en nuestro ordenamiento jurídico del principio de neutralidad tecnológica las bandas 800MHz y 1800Mhz, que hasta ese momento solo podían prestar el servicio de tecnología GSM (2ª generación) pueden prestar el servicio en cualquier tecnología. Hasta ese momento la tecnología UMTS estaba reservada solo a la banda de 2100 MHz. La banda 800 MHz ha empezado a funcionar en el año 2015. Este principio ha comportado una disminución de valor de la banda 2100 MHz por lo que tendría que tener un reflejo en la cuantía de la tasa, sin perjuicio del efecto que haya causado en lade las bandas 900 y 1200 MHz. La tasa liquidada a la actora en el año 2014 es idéntica a las giradas en años anteriores desde 2009 hasta 2011 años en los que no se había aplicado el principio de neutralidad. Tampoco varió la cuantía en los años 2012 y 2013, ni en 2014.
Hay que señalar que el principio de neutralidad tecnológica tras la Directiva 2009/114/CEE y la Decisión 2009/766/CEE ha supuesto que las bandas 900MHz y 1800MHz ya no estén vinculadas exclusivamente a la tecnología GSM, lo que implica que pueden utilizar dicha tecnología siempre que no causen interferencias a los usuarios de otras bandas.
La citada Directiva afirma que desde 1987 se han desarrollado nuevas tecnologías digitales de radiocomunicación capaces de ofrecer comunicaciones electrónicas paneuropeas más innovadoras y que pueden coexistir con la tecnología GSM en la banda de 900 MHz dentro de un marco regulador más neutral con respecto a la tecnología. La banda de 900 MHz presenta unas buenas características de propagación, que permiten salvar distancias mayores que las bandas de frecuencias más elevadas, facilitando así la llegada de los modernos servicios de voz, de datos y multimedia a las zonas rurales y menos pobladas.
No obstante, la propia Directiva 2009/114/CE reconoce que la introducción del principio de neutralidad tecnológica en la banda de 900 MHz puede dar lugar a situaciones de falseamiento de la competencia, en particular, en los casos de operadores móviles que ya tienen asignadas frecuencias en la banda de 900 MHz, ya que el valor del espectro que tienen asignado se incrementa, al poderse utilizar las frecuencias tanto con tecnologías GMS como UMTS, así como les permite reducir costes en el suministro de servicios de banda ancha móvil, lo que redunda en un mayor beneficio económico.
Para ello, la Directiva 2009/114/CE habilita a los Estados miembros a, cuando resulte proporcionado y mediante la utilización de las posibilidades que otorga el marco regulador de las comunicaciones electrónicas en Europa, modificar o reconsiderar los derechos de uso del espectro para evitar dichos falseamientos de la competencia. No obstante, cualquier decisión en este sentido debe ir precedida de una consulta pública.
En todo caso, la Directiva 2009/114/CE exige que todo espectro disponible sea asignado de forma transparente y de manera que se garantice que no existe falseamiento de la competencia en los mercados de referencia.
Con el objetivo de incorporar al ordenamiento jurídico interno dicha Directiva 2009/114/CE, así como dar cumplimiento a la Decisión 2009/766/CE y, en consecuencia, autorizar la introducción del principio de neutralidad tecnológica en las bandas de frecuencias de 900 MHz y 1.800 MHz, sin que ello suponga un falseamiento de la competencia en el mercado de las comunicaciones móviles, se aprueba el
artículo 47 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , un artículo dirigido a la utilización de las nuevas tecnologías en la banda de frecuencias de 900 MHz y de 1.800 MHz
En concreto, el
artículo 47 de la Ley de Economía Sostenible establece que las bandas de frecuencias de 880-915 MHz y 925-960 MHz (banda de 900 MHz) y de 1.710-1.785 MHz y 1.805-1.880 MHz (banda de 1.800 MHz) se ponen a disposición de los sistemas GSM y de los sistemas UMTS así como de otros sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM.
Dicho precepto legal encomienda al Gobierno a determinar, mediante real decreto, el procedimiento y las condiciones que deberán cumplirse para que dichas bandas de frecuencias puedan utilizarse por sistemas terrestres capaces de prestar servicios de comunicaciones electrónicas que puedan coexistir con los sistemas GSM. En particular, se habilita al Gobierno a, mediante real decreto, modificar o reconsiderar los derechos de uso privativo del espectro para garantizar que el uso de la banda de 900 MHz por otras tecnologías distintas de la GSM para la prestación de servicios paneuropeos avanzados no da lugar a situaciones de distorsión de la competencia en los mercados afectados, manteniendo en todo caso el equilibrio económico financiero de los títulos habilitantes.
La parte actora plantea el perjuicio que le ocasiona como concesionaria de la banda 2100 la introducción del principio de neutralidad tecnológica al permitir a otras bandas como la 900 y 1800MHz ofrecer servicios de una tecnología antes solo prevista para la banda 2100. Parece cierto que tras la introducción del principio de neutralidad tecnológica las bandas 900 y 1800MHz pueden utilizar tecnología 3G y LTE cuando estaban restringidas a la 2G. Pero se tuvo en cuenta, y se adoptaron medidas económico financieras para reequilibrar el mercado de las comunicaciones móviles y mejorar la competencia. La utilización de nueva tecnología no supuso, como parece hacer ver la actora, unas ventajas desinteresadas a los concesionarios de estas bandas y el
RD 458/2011 en el art. 8 fijó unos límites de disponibilidad del espectro radioeléctrico por un mismo operador. Con ello se trataba de reequilibrar el mercado y evitar distorsiones en la competencia.Y debe manifestarse que se convocaron concursos públicos para la concesión de nuevas bandas, de manera que esa evolución tecnológica que siempre ha condicionado a los concesionarios del espectro radioeléctrico pudieran beneficiarse de las ventajas de estas nuevas características técnicas.
En el presente caso, el recurrente es titular d una concesión 2100MHz y se considera perjudicada con la entrada del principio de neutralidad tecnológica, pero en la medida que como titular de la concesión y operador se veía afectado por la introducción de este principio, pudo solicitar la modificación de la concesión o incluso participar en los concursos públicos al efecto.
CUARTO: El recurrente considera necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad del
art. 83 1.3.1 Ley 222/2013 .
El Artículo 83 de la Ley señala: '
Tasas en materia de telecomunicaciones.
Uno. La tasa por reserva de dominio público radioeléctrico establecida en el apartado 3 del Anexo I de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante Ley General de Telecomunicaciones), ha de calcularse mediante la expresión:
T = [N × V] / 166,386= [S (km2) × B (kHz) × F (C1, C2, C3, C4, C5)] / 166,386
en donde:
T = importe de la tasa anual en euros.
N = número de unidades de reserva radioeléctrica (URR) calculado como el producto de S × B, es decir, superficie en kilómetros cuadrados de la zona de servicio, por ancho de banda reservado expresado en kHz.
V = valor de la URR, determinado en función de los cinco coeficientes Ci, establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones, y cuya cuantificación, de conformidad con dicha Ley, será establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
F (C1, C2, C3, C4, C5) = esta función es el producto de los cinco coeficientes indicados anteriormente.
F (C1, C2, C3, C4, C5) = esta función es el producto de los cinco coeficientes indicados anteriormente.
En los casos de reservas de dominio público radioeléctrico afectando a todo el territorio nacional, el valor de la superficie S a considerar para el cálculo de la tasa, es el de 505.990 kilómetros cuadrados.
En los servicios de radiocomunicaciones que proceda, la superficie S a considerar podrá incluir, en su caso, la correspondiente al mar territorial español o espacio aéreo bajo jurisdicción española.
Para fijar el valor de los coeficientes C1 a C5 en cada servicio de radiocomunicaciones, se ha tenido en cuenta el significado que les atribuye la Ley General de Telecomunicaciones y las normas reglamentarias que la desarrollan, a saber:
5.º Coeficiente C5: Valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado. Se valoran los siguientes conceptos:
Experiencias no comerciales.
Rentabilidad económica del servicio.
Interés social de la banda.
Usos derivados de la demanda de mercado.
Densidad de población.
Considerando los distintos factores que afectan a la determinación de la tasa, se han establecido diversas modalidades para cada servicio a cada una de las cuales se le asigna un código identificativo.
A continuación se indican cuáles son los factores de ponderación de los distintos coeficientes, así como su posible margen de valoración respecto al valor de referencia. El valor de referencia se toma por defecto, y se aplica en aquellos casos en los que, por la naturaleza del servicio o de la reserva efectuada, el coeficiente correspondiente no es de aplicación.
Coeficiente C5: Este coeficiente considera los aspectos de relevancia social de un determinado servicio frente a otros servicios de similar naturaleza desde el punto de vista radioeléctrico. También contempla el relativo interés económico o rentabilidad del servicio prestado, gravando más por unidad de anchura de banda aquellos servicios de alto interés y rentabilidad frente a otros que, aun siendo similares desde el punto de vista radioeléctrico, ofrezcan una rentabilidad muy distinta y tengan diferente consideración desde el punto de vista de relevancia social.
En radiodifusión, dadas las peculiaridades del servicio, se ha considerado un factor determinante para fijar la tasa de una determinada reserva de dominio público radioeléctrico, la densidad de población dentro de la zona de servicio de la emisora considerada.
Cuando la reserva de frecuencias se destine a la realización de emisiones de carácter experimental y sin contraprestación económica para el titular de la misma, ni otra finalidad que la investigación y desarrollo de nuevas tecnologías durante un período de tiempo limitado y definido, el valor del coeficiente C5 en estos casos será el 15 por 100 del valor general.
Concepto Escala de valores Observaciones
Valor de referencia. 1 De aplicación en una o varias modalidades en cada servicio.
Margen de valores. > 0 -
Rentabilidad económica. Hasta + 30 %
Interés social servicio. Hasta - 20 %
Población. Hasta + 100 %
Experiencias no comerciales. - 85 % De aplicación según criterios específicos por servicios y bandas de frecuencias en las modalidades y conceptos afectados.
Cálculo de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico.
Servicios radioeléctricos y modalidades consideradas.
Se consideran los siguientes grupos o clasificaciones:
1. Servicios Móviles.
1.1 Servicio móvil terrestre y servicios asociados.
1.2 Servicio móvil terrestre con cobertura nacional.
1.3 Servicios de comunicaciones electrónicas (prestación a terceros).
1.3.1 Sistemas terrestres de comunicaciones electrónicas (prestación a terceros).
La superficie S y el ancho de banda B a considerar serán los que figure en la correspondiente reserva de dominio público radioeléctrico.
Coeficientes
Frecuencias C1 C2 C3 C4 C5 Código de modalidad
Bandas 790 a 821 MHz, 832 a 862 MHz, 880 a 915 MHz, y 925 a 960 MHz. 2 2 1 1,8 3,543 10 -2 1321
Bandas 1710 a 1785 MHz y 1805 a 1880 MHz. 2 2 1 1,6 3,190 10 -2 1331
Bandas 1900 a 1980, 2010 a 2025, y 2110 a 2170 MHz. 2 2 1 1,5 4,251 10 -2 1351
Banda de 2500 a 2690 MHz. 2 2 1 1,5 9,182 10 -3 K 1381
En la banda de 2500 a 2690 MHz, para las concesiones de ámbito autonómico otorgadas por un procedimiento de licitación, en aquellas Comunidades Autónomas con bajos niveles de población, el coeficiente C5 se pondera con un factor K función de la población. Los valores puntuales del coeficiente K y las Comunidades Autónomas afectadas son las siguientes: Castilla-La Mancha, K=0,284; Extremadura, K=0,286; Castilla y León, K=0,293; Aragón, K=0,304; Navarra, K=0,66; y La Rioja K=0,688.'
Para la actora el cálculo de la tasa en la forma establecido en el precepto que se acaba de transcribir vulnera los
arts. 9.3 y 134.7 CE . Señala la recurrente que la Ley de Presupuestos no puede crear tributos como dice el
art. 134.7, y en este caso la Ley de Presupuestos está modificando de forma tácita la regulación de la tasa y su naturaleza jurídica. Además de violentar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la seguridad jurídica. Dice que el cálculo de la tasa no está justificado, no obedece a finalidad razonable alguna y no recoge el principio de neutralidad tecnológica, a pesar de todo. Además es una tasa que desde el principio adolece de datos que permitan el control del respecto al principio de proporcionalidad, y si bien eso no supone una nulidad de pleno derecho si se puede declarar la anulidad del cálculo de la cuantía de la tasa. Además de infringir el
art. 38 CE en su vertiente de libre competencia.
Esta última cuestión, ya ha sido respondida anteriormente al considerar que la misma está preservada por cuanto se trató de paliar las distorsiones de la competencia y por otra parte, la actora, pudo solicitar la modificación de la concesión o participar en los nuevas concesiones a fin de beneficiarse de la nueva tecnología a través de otras bandas de frecuencia que le supusiera un menor coste.
La
Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, en el artículo 83 cumple la misión que le encomendara la Ley General de Telecomunicaciones de cuantificar los distintos parámetros previstos en esta. Y no hay razones suficientes para considerar no aplicable la presunción de constitucionalidad de la que goza una norma como la Ley 22/2013 aplicable, surgida de un legislador democrático (
STC 101/2008 ).
El valor asignado a los coeficientes se aplica por igual a todos los titulares de frecuencias, sin distinción de ninguna clase, y en función del número de URRs que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial, que es la que excluye cualquier posible arbitrariedad. Y por supuesto la posible discriminación entre empresas, permitiéndolas entrar en este mercado a sabiendas de que existen criterios objetivos, transparentes, proporcionales y detallados. Que sea la Ley Presupuestaria la que fije el valor de los parámetros o coeficientes a aplicar, garantiza que se tenga en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario.
Los coeficientes son iguales para todos los operadores y son parámetros que tienen en cuenta el valor de mercado, la rentabilidad, la zona geográfica, el interés económico, las distintas tecnologías empleadas y todo ello para que la cuantía de la tasa no sea arbitraria y adolezca de falta de justificación que es lo que viene a decir quien recurre.
El TC en cuanto a la seguridad jurídica dice que debe ser entendida como la certeza sobre el Ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (
STC 15/1986, de 31 Ene ., FJ 1); como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (
STC 36/1991, de 14 Feb ., FJ 5); como la claridad del legislador y no la confusión normativa (
STC 46/1990, de 15 Mar ., FJ 4). Y ha dicho que, tan sólo, si en el Ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (
SSTC 150/1990, de 4 Oct., FJ 8 ;
142/1993, de 22 Abr., FJ 4 ;
212/1996, de 19 Dic., FJ 15 ; y
104/2000, de 13 Abr ., FJ 7).
Y no es el caso presente, no hay quebrantamiento alguno del ordenamiento, no hay confusión ni dudas sobre la aplicación de las normas ni sobre la interpretación efectuada de las normas. La parte actora efectúa unas interpretaciones meramente interesadas para pretender lograr un resultado que le beneficie sin haberse sometido a las posibilidades de modificación de su concesión. La aplicación de las reglas señaladas para el cálculo de la tasa tampoco lesionan el principio de proporcionalidad ya que la regulación de la tasa y las reglas para su cálculo está sometida a fórmulas dependientes de la URRs de que se dispongan, la frecuencia, etc...y todo ello está previsto y regulado.
Por todo ello, estas argumentaciones sirven de base para considerar que no es necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna al no apreciarse vulneración de la Constitución.
SEXTO: El cálculo de la tasa, como ya se ha dicho, se ha efectuado conforme a los parámetros establecidos en el
apartado 1.3.1 art. 83 Ley 22/2013 de PGE 2014 y como se ha expuesto no infringe la CE.
En cuanto al art. 3.g del RD 458/2011 viene a definir el principio de neutralidad tecnológica como la consagración de la posibilidad de utilizar los diferentes sistemas o tecnologías armonizadas en el ámbito de la UE en las distintas bandas de frecuencias. Es una libertad de elección de alternativas tecnológicas entre las establecidas y con respeto a la competencia. Existen más alternativas de elección y ello es lo que la actora considera incorrecto, siendo totalmente rechazable esta cuestión por cuanto podía haber participado de nuevas concesiones o solicitar la modificación de aquella con la que contaba.
SÉPTIMO: Por último suscita el planteamiento de una cuestión prejudicial bajo el soporte de la siguiente cuestión:
'.- ¿Se opone el
apartado 1.3.1 del artículo 83 de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado , que para el cálculo de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al año 2014, y para la banda de 2.100 MHz, ha mantenido los mismos coeficientes anteriores a la aplicación del principio de neutralidad tecnológica, y por tanto el mismo valor económico de la banda, al
artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas?.
Esta cuestión surge de la alegación relativa a que desde el año 2011 abona el mismo importe por la Tasa por Reserva del Dominio Público Radioeléctrico, lo que indica que las distintas leyes de presupuestos han venido a establecer en términos similares las reglas para la cuantificación de la tasa y han preservado el principio de neutralidad tecnológica entendido desde la perspectiva de poder seleccionar o elegir la tecnología más adecuada a cada interés.
La Sala considera que no es procedente plantear la cuestión prejudicial que se solicita, porque este órgano judicial no alberga dudas sobre la validez de la norma cuestionada, y su adecuación al derecho comunitario.
Como ha señalado el
Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2007 :
'Es pertinente recordar que es al Juez nacional a quien corresponde valorar la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones suscitadas por las partes, atendiendo a la existencia o no de un problema de interpretación del Derecho comunitario aplicable que no pueda resolver por sus propios medios; pues no puede ignorarse que también a él le corresponde aplicar dicho Derecho comunitario y que el monopolio jurisdiccional del T.J.C.E. sólo afecta a la declaración de invalidez de los actos de Instituciones comunitarias (
S.T.J.C.E. 22 de octubre de 1987, Foto Frost, 341/1985
). De manera que el
art. 177 T.C.E.E
. no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el Juez nacional; no basta con que las partes sostengan que el litigio plantea una cuestión de Derecho comunitario para que resulte obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que el Juez nacional ha decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos: a) aplicabilidad de las disposiciones de Derecho comunitario al litigio; b) existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho comunitario aplicable, de cuya decisión dependa el fallo del litigio; y c) imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho comunitario.
En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el criterio de la 'separación' por el de la 'cooperación' al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el
Juez nacional (S.T.J.C.E. 11 de diciembre 1965, Schwarze, 16/1965
), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión (SSTJCE de 16 junio de 1981, Salonia, 126/1980, y 6 de octubre de 1982, Cilfit, 283/1981); y decidir si es 'necesario para dictar su fallo' que el T.J.C.E. se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada (
STS de 3 de noviembre de 1993
), sobre algún extremo del Derecho comunitario ('pertinencia de la cuestión planteada'). Así, pues, conforme al sistema resultante del
art. 177 (actual 234) T.C.E.E
., 'el Juez nacional, que es el único que tiene un conocimiento de los hechos del asunto así como de los argumentos aducidos por las partes, y que deberá asumir la responsabilidad de la resolución judicial que haya de ser pronunciada, está mejor situado para apreciar, con pleno conocimiento de causa, la pertinencia de las cuestiones de Derecho suscitadas en el litigio de que conoce y la necesidad de una decisión prejudicial, para poder dictar su resolución' (
S.T.J.C.E. de 29 de noviembre de 1978, Pigs Marketing Board, 83/1978
).'
Este Tribunal no se cuestiona que el
art. 83 LPGE 2014 no acate la normativa comunitaria, por el contrario preserva la neutralidad tecnológica y se incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2009/114/CE, y la Decisión 2009/766/CE que se refiere al principio de neutralidad tecnológica en el
artículo 47 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible . Y dicho precepto es acorde con el
art. 19 de la Ley 8/1989 de 13 abril de Tasas y Precios Públicos y el
art. 71 Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones , así como la anterior LG Telecomunicaciones.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del
art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.
Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.-
Desestimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la entidad
XFERA MÓVILES, S.A.representada por el procurador D. José Lledó Moreno, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de septiembre de 2015 en materia de Tasa por Reserva del Dominio Público radioeléctrico y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, por encontrarse ajustada a Derecho.
2.- Con imposición, a la parte demandante, de las
costas procesalescausadas en esta instancia.
3.- Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación de que contra la misma
puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, mediante
escritoen el que habrá de acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional [redacción exLey Orgánica 7/2015, de 21 de julio], justificando el
interés casacional objetivoque el recurso preparado presenta. Habiendo de presentarse dicho escrito en
el plazo de 30 díasa contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la
Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.
