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07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 417/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 403/2020 de 15 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: MURGOITIO ESTEFANIA, LUIS JAVIER
Nº de sentencia: 417/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100456
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:3132
Núm. Roj: STSJ PV 3132:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 403/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden de la Consejería de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco de 2 de enero de 2.020 que resolvía incidencia contractual sobre perjuicios a la contratista derivados de la ejecución de las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco en el tramo de Legorreta.
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Antecedentes
Al respecto, se presentaron escritos por la UTE Legorreta y por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 4 de noviembre de 2021.
Fundamentos
Dicha resolución -folios 12 a 24 de los autos-, acogía parcialmente la reclamación de la UTE hoy recurrente y le reconocía la suma de 1.412.742,90 €, desglosada en los fundamentos cuarto y quinto de la misma, de manera que se cuantificaban perjuicios por 16 meses pormenorizados en las sumas siguientes; 654.969,19 € por
El recurso jurisdiccional se articula por medio de escrito de demanda formalizado el 11 de setiembre de 2.020, -folios 56 a 83-, que, en síntesis, comprende los siguientes planteamientos;
· ·Alusión a la reclamación formulada por cuantía final de 10.191.872,32 €+IVA, en base a los informes de un perito, ( Mariano), y referencia a diferentes aspectos del contrato suscrito en 2.009 por presupuesto de adjudicación de 68.944.528,40 € y plazo de ejecución de 30 meses, así como sobre el retraso experimentado y sus causas, todo lo cual se especifica a los folios 58 a 61.
· ·Cuantificación de los daños y perjuicios en los siguientes conceptos y sumas;
· ·En la fundamentación jurídica que sigue al folio 72, la parte actora defiende primeramente que el período de retraso a considerar como principal es el de 30,1 meses, siendo subsidiario el de 23,6 meses. Se ofrece seguidamente una extensa reseña jurisprudencial sobre los límites al principio de riesgo y ventura y el carácter indemnizable del retraso.
· ·Respecto de las partidas concretas, aduce que, en relación con los gastos generales, aunque se le exigió una prueba excesiva frente a la aplicación de porcentajes que ella utilizaba, ocurre que al aplicar criterio tan riguroso como el requerido por la Administración el importe a reconocer resulta muy superior al inicial, estando probado con dicho informe pericial que se basó en datos reales aportados por dos auditorias contables de las sociedades integrantes de la UTE. Respecto de los costes indirectos se refiere a la posterior reducción de la suma inicial, y no cabe oponerse cuando se han calculado de acuerdo a la metodología indicada por la Administración. Se añade en torno a los
La representación de la Administración de la CAPV se opuso mediante escrito de contestación de 67 páginas, -folios dobles 89 a 122 de estas actuaciones-, cuyas líneas maestras a destacar son las que a continuación se desarrollan;
-Una primera parte de ese escrito, bajo rúbrica de
-En segundo lugar, la fundamentación jurídica comienza por aludir a la procedencia de los daños y perjuicios según causas y circunstancias concurrentes en el caso, con invocación de sentencias y enumeración de criterios que de ellas se derivarían, subrayando que los modificados contractuales deben ser objeto de análisis casuístico al respecto. Se hace mención asimismo del dictamen del Consejo de Estado 826/2005, de 7 de julio, y otros, en torno al período de tiempo indemnizable. Se concluye que, pese a no existir suspensiones documentadas en acta - articulo 203 LCSP-, ni alegación o protesta del contratista, la inactividad de la Administración al respecto no impide que el supuesto sea indemnizable, pero cabe cuestionar, sin embargo, los períodos temporales a considerar para valorarlo, al no ser intrascendente que la UTE contratista no mostrase disconformidad con las ampliaciones de plazo acordadas o plazo adicional del modificado. Así la ampliación del plazo inicial permitió que la UTE fuese adjudicataria de las obras del
-El período al que deben referirse los daños y perjuicios, en base a la sucesión de informes emitidos por las diferentes entidades consultadas, sería de
-Sobre
-En lo relativo a los conceptos valorados, se ha seguido el criterio del daño efectivamente sufrido según STS de 1 de octubre de 2.014, (RJ. 2014/506) que parcialmente se trascribe, con otras de la Sala de la AN y otros tribunales, así como según el Consejo de Estado en varios dictámenes, sin aceptar criterios abstractos ni porcentuales. De este modo, toma como
-En
Se instaba en consecuencia, la plena confirmación jurisdiccional de la resolución combatida.
Es de señalar en esta fase de resúmenes alegatorios que, pese a haberse tenido como parte demandada en el presente proceso asimismo al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias -ADIF-, por virtud de Diligencia de Ordenación de 26 de enero de 2.021, -folio 210-, no constan escritos de contestación ni de conclusiones en estos autos de dicha entidad.
De este modo, por más que se conjeture acerca de las actitudes mantenidas por la
Y en esta perspectiva, -que lleva a eludir todo pronunciamiento del Tribunal sobre los puntos que con mayor o menor precisión se plantean en la contestación, y en particular, en el Fundamento II, letra A, páginas 23 a 35 de dicho escrito-, los extremos a analizar se resumen en el período temporal indemnizable, y en la procedencia y cuantía de los cuatro conceptos que la parte recurrente demanda, (costes directos, costes indirectos, gastos generales, y gastos financieros) a que seguidamente nos vamos a referir.
Lo que acaba de significarse afecta igualmente a diligencias probatorias, como el interrogatorio de
El criterio que sigue a este respecto la UTE demandante se resume en computar como retraso todo el tiempo transcurrido entre el inicio de la obra, -diciembre de 2.009-, y su finalización en diciembre de 2.014, una vez restados los 30 meses de plazo de ejecución, que daría por resultado 30,1 meses, que se reducirían a 23,6 si se descuenta también el plazo de 6,5 meses de ejecución del
La parece muy claro a esta Sala que se deben descontar esos 6,5 meses de los 30,1 pretendidos, y es que el nuevo contrato del
Así, esta misma Sala y Sección en Sentencias como la de 31 de octubre de 2.011, ( Apel. 1.424/2.009), o 30 de diciembre de 2.014, (Apel. 303/2.014) y 6 de septiembre de 2019 ( ROJ: STSJ PV 2661/2019), ha destacado qu
Más discutible es si el plazo a computar es de
No obstante, como decimos, la Administración demandada -página 14 de la Resolución y página 39 del escrito de contestación (folio 108 de estos autos)-. acoge tan solo retrasos entre el fin del plazo inicial modificado de diciembre de 2.012 y abril de 2.014, (cuando se empieza a certificar la obra complementaria), siendo así que la actora incluye también retrasos posteriores que, mal que bien, explica, y que van hasta diciembre de 2.014. (alcanzando así los 23,6 meses). No hay, en principio, una respuesta clara de la representación de la AGCAPV a este aspecto.
Lo que se deduce en definitiva es que el
Y el mayor problema para sostener ese plazo es que el cálculo de los 16 meses se toma de manera directa y poco explícita del informe de la entidad
La Sala concluye en definitiva en que el plazo indemnizable debe cifrarse en 23.6 meses, por razón de su mayor convicción, debiendo tenerse en cuenta que era el plazo computado por ETS como directora de obra, y que no cuenta con verdadero sentido que sobre un extremo tal, -básicamente de puro hecho y con escasa o nula impregnación técnica-, el punto de vista de la dirección de obra, asimismo técnica, no cuente con la suficiente solidez y certeza y, en cambio, haya que remitir la determinación del plazo a la simple opinión forzada de una sociedad externa que no aporta el menor componente técnico o experto a su fijación en 16 meses. - Artículo 335.1 de la LEC-.
El recurso merece, por tanto, parcial estimación en lo concerniente a este punto.
Resulta en cambio acogible el criterio negatorio ya inicial que en este particular ha seguido la Administración demandada, respecto a la suma de 290.511 € que la UTE recurrente le demanda en concepto de
Se sostuvo en efecto que tendrían tal carácter la colocación de
La conclusión en este extremo, como se dice, no puede ser favorable a la inclusión de dichos costes y sumas, pues existe desconexión entre lo que serían los costes directos en sentido normativo, - articulo 130.2 del Reglamento de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1.098/2.001, de 12 de octubre-, y la ocasión incierta en que habrían sido ejecutadas las partidas reclamadas, y, sobre todo, su eventual abono directo como precio contractual, (de hecho, parecería considerar la UTE reclamante como
En
Sin embargo, no es el concepto mismo, sino su cuantía precisa lo que está en debate en este proceso, y la aparente pretensión de que deba indemnizarse a la contratista en la cifra que ella decida o determine, aunque la fundamente en un informe hecho a su instancia, no es en absoluto compartible si, como ocurre en el supuesto enjuiciado, la resolución recurrida ya asume el referido concepto en una cifra de 654.969,19 €. que podrá distar notablemente de la suma a la que la recurrente aspira, pero que en base a los propios informes internos y externos llevados a cabo por la Administración, pormenoriza tales costes de personal de ambas sociedades integrantes de la UTE (
En este capítulo, expone la parte recurrente que se trataría de indemnizar aquellos costes que no guardan relación directa ni indirecta con una determinada obra, siendo comunes a la contratista, y destaca la disparidad de criterios reinante acerca de su cálculo, de manera que el Consejo de Obras Públicas (Sesión 18/2003 del Pleno, reiterada en 2.015), ha propugnado la aplicación de un coeficiente porcentual, (muy inferior al general de la contratación del 13% al 16%) y situado entre el 1,5 y el 3,5%. En cambio, existen recientes Sentencias, de que hace cita, que han rechazado el criterio porcentual acogido en sentencias anteriores. (Menciona, no obstante, en Conclusiones, la Sentencia favorable de la Sala de la AN de 18 de diciembre de 2.020, -f. 303/304 de los autos-).
Ello le llevó, después de solicitar el porcentaje del 3,5%, - 1.753.913,46 €-, y ante el rechazo último de la Administración, a realizar un informe complementario en base a auditorias independientes (
Por su parte, la Administración demandada reconoce a la actora la suma de 757.773,71 € con base en la perspectiva de que debe acreditarse el daño efectivamente sufrido, tal y como se desprende la STS de 1 de octubre de 2.014, o de varias resoluciones de otros órganos de este orden y del orden civil, en que se rechaza específicamente el método de cálculo utilizado en este caso por la
Pues bien, tampoco en este supuesto de los
Con el justificado rechazo de esa formulación, queda además al margen la imperiosa necesidad de decantación por uno u otro sistema de acreditación, (como cuestión acaso no plenamente asentada por estricta jurisprudencia), pues no es de difícil comprobación que la suma de 757.773,71 € reconocida, vendría a coincidir con el 1,5% (o valor mínimo porcentual defendido en diferentes ámbitos y sentencias) y con ello no cabe decir que la Administración demandada haya realizado por sí misma un cómputo de gastos generales que ignore los parámetros normales para estos casos. De otra parte, el que se valoren los gastos generales de la propia UTE en vez de los proporcionales a la obra a ella adjudicada por las dos sociedades integrantes, no deja de constituir una fórmula en principio válida a efectos de ofrecer una base económica de indemnidad por el retraso padecido.
Todo lo anterior, sin perjuicio igualmente de estarse al plazo de 23,6 meses, y no de 16.
Respecto de este epígrafe sostenía la UTE recurrente, -folio 80 de los autos-, que se refería a costes de 1.474.144,92 € ocasionados por la demora en el pago de las obras realizadas
La representación de la Administración demandada -ordinal C.2.2 de su contestación, folios 109/110-, se remitía al informe del Servicio de Contratación de la D.G de Patrimonio y Contratación de los folios 1838 y 1.839 del e.a, e indicaba que tales gastos financieros son intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que las certificaciones de obra fueron emitidas de conformidad a lo dispuesto por el artículo 200.4 de la LCSP y no se está ante la demora de su pago.
En fase de Conclusiones, rechazaba la recurrente la posición contraria que la Administración demandada, por vez primera argumentaría en la contestación, diferenciando entre gastos financieros e intereses de demora, y señala que ese primer concepto deriva de que, de conformidad al informe del perito Mariano, habría acreditado el retraso con que se abonaron las diferentes certificaciones de obra, afirmando que nada impide que, además de reclamaciones por sobrecostes, pueda exigir el pago de la obra realmente ejecutada en determinados plazos, invocando el artículo 216.4 del TRLCSP.
De este modo adjunta parte del listado de certificaciones, de la 1 a la 17-, extraído del referido anexo 7 de dicho informe, y a 8 columnas-, (folio 1747 del expediente) que ya desde diciembre de 2.009 hasta abril de 2.011, -y continuando-, pondrían de relieve la diferencia entre la obra ejecutada y la certificada con base en lo que denomina RVRI o relación valorada de régimen interior de la propia UTE.
La clave de la controversia en torno a esos llamados
La argumentación que la representación de la
La representación de la Administración de la CAPV -folios dobles 362 a 371-, argumenta extensamente en torno a los siguientes ahora resumidos planteamientos sobre este extremo de los
Defiende dicha parte demandada que falta la premisa principal para acoger la reclamación actora, que es que se hubiera retrasado el pago del precio o no se hubiera abonado parte de él, citando el artículo 200 de la LCS 30/2007, ya que, de una parte, la UTE recurrente se aquietó en su momento a todas las certificaciones mensuales y el cálculo unilateral que la contratista realiza en el anexo VII de su reclamación, -f. 1747 del e.a-, no se atiene a la obra realmente ejecutada ni a sus precios y mediciones, que son las reflejadas en las Certificaciones Finales de obra de las que resulta un saldo favorable a la Administración de más de 3 millones de euros. Se detalla que las dos Certificaciones Finales de obra, supervisadas y aprobadas por ADIF en base al protocolo de la encomienda de gestión, tras la medición y valoración de lo ejecutado -documento integrado del folio 365-, alcanzaron cifras respectivas de 61.553.271,18 € (proyecto modificado) y 4.333.532,20 € (complementario), con un total conjunto de 65.886.803, 38 € y frente a ello la actora se funda en un cálculo basado en su propia información fiscal y contable sin el menor amparo en precios y criterios de medición, Se añade a lo anterior que las actuaciones del R.C-A nº 153/2021 que se siguen ante esta misma Sala en torno a la Certificación Final de obra, son las que ofrecen la visión conjunta del resultado de las obras, en relación con el cual se adjuntan documentos nº 1 a 4, -folios 372 a 455 de los autos-, y ese total tampoco coincide con los abonos a cuenta de carácter provisional de 68.437 € que toma el anexo VII, debiendo estarse a la Certificación Final de obra para conocer el desajuste a favor o en contra del contratista y la Administración. Se indica, por último, que la controversia planteada es, por todo ello, ajena a los daños y perjuicios por la suspensión de la obra del hoy artículo 208 de la LCSP 9/2017, de 8 de noviembre y debía haberse articulado en el referido proceso 153/2021, por corresponder al ámbito de la discusión sobre la Certificación Final, en que, no obstante, el saldo es favorable a la Administración en más de tres millones de euros, y resulta contradictorio que se reclamen daños por haber estado paralizada la obra y, a la vez, se defienda que ha seguido ejecutándola y no le ha sido reflejada en certificaciones mensuales y se le debe compensar por ello. La falta de seriedad del planteamiento actor deriva de que se proclama un sobrecoste financiero cuando es así que la Administración financió gratuitamente su ejecución con más de 17 millones mediante dos abonos a cuenta de 6.874.655, 20 € (octubre de 2.010) y 10.340.800 € (diciembre de 2.009) por acopio de materiales e instalaciones y equipos. Deduce en suma que la reclamación de ese concepto de
Hecho este resumen, la Sala no encuentra fundamento de prosperidad en la reclamación de dicha suma de 1.474.144,92 €, en coincidencia básica con las razones de oposición que la Administración demandada esgrime.
Ocurre a nuestro entender que, en efecto, la reclamación que se formula a título de
De no ser así, -y constando además entablado el recurso nº 153/2021 contra las Certificaciones Finales supervisadas por ADIF, se darían finalmente dos realidades contractuales paralelas y contrapuestas, condicionadas por el principio de la cosa juzgada y en contra de la más elemental seguridad y certidumbre procesal y jurídico-material y de las disposiciones legales que rigen el procedimiento del contrato administrativo de obras.
Todo ello sin olvidar que, como igualmente se opone, la sola formulación del cálculo aritmético como anexo de un informe pericial de parte, no atribuye al fundamento de la conclusión que en él se obtiene el menor marchamo de prosperidad en torno a las fuentes en que se fundamenta, que son, en definitiva, los datos económicos propios de la UTE, no dotados, contra lo que se afirma, de la menor oficialidad y presunción de veracidad y que, puestos a disposición de un experto (que cuenta con titulación de Ingeniero de Caminos), éste se limita a cuantificar de modo práctico sin mayor implicación de su ciencia o conocimiento específico como tal perito.
Debe añadirse igualmente de manera abundatoria que son muy notorias las dudas que el planteamiento de la actora suscita, cuando la Administración demandada justifica que la financiación de la obra supuso desde su comienzo los abonos a cuenta ya referidos, cuyo pago anticipado a la contratista y la subsiguiente amortización mensual en plazos que alcanzaban hasta octubre de 2.012, -tal y como pormenoriza el cuadro del folio 372 de estos autos-, supusieron que fuese financiada gratuitamente la misma, todo lo cual hubo de conllevar necesariamente una completa difuminación de la correspondencia entre obra ejecutada en cada momento y certificaciones emitidas, y todo lo cual es obviado por la parte recurrente que, desde una perspectiva puramente general y global, prescinde de enunciar y justificar los particulares desfases o discordancias cuantitativas entre obra efectuada y certificación mensual emitida, refundiendo todo ello en la reivindicación general de un inacreditado sobrecoste que además conlleva no escasas contradicciones y hasta duplicidades con el fundamento indemnizatorio por paralización de obra, en que el recurso se sustenta, pues, no sin cierta paradoja, la UTE recurrente demandaría costes indirectos y gastos generales por inactividad en determinados períodos a la vez que denuncia un impago de certificaciones en ellos, (así, lo mismo se sostiene que la obra se concluyó en noviembre de 2.013, que durante todo el año 2.014 estuvo paralizada su ejecución por causas imputables a la Administración, o que debía certificarse la ejecutado mientras tal paralización (o terminación) se daba).
En suma, sin prejuzgar las ramificaciones propias de distintos actos administrativos o procesos contenciosos en curso, este motivo debe ser plenamente desestimado.
Se demanda en este punto el interés de demora a contar de la formulación de la reclamación de sobrecostes el 30 de noviembre de 2.016, sin más precisiones -folio 81 de los autos, a lo que se oponen de contrario -f. 110/111-, algunos precedentes de esta y otras Salas basados en esencia en la iliquidez de las sumas indemnizables a que se refiere la demandante.
En fase de Conclusiones, la recurrente invocaba una Sentencia del TS de 29 de febrero de 2012, que basaba la obligación en el artículo 106.2 de la LJCA, y los cifraba en el interés legal del artículo 1.108 del CC.
Ahora bien, ratificándonos en lo que nuestra invocada reciente Sentencia de 13 de mayo de 2021 indicaba en relación con los conceptos de pago con retraso de las certificaciones de obra demoradas -o que debieron incluirse en la certificación final de obra-, la perspectiva a abordar en este proceso es muy distinta y, aunque la cuestión ofrezca muchos matices, Sentencias tan recientes del Tribunal Supremo como la de 10 de mayo de 2018 (ROJ: STS 1751/2018) dictada en Casación nº 2.831/2015, que en su parte decisiva indica;
'(...) el tercer motivo debe desestimarse. Según se ha visto, la demanda sostenía que el
Partiendo de ello, con mucha mayor razón resplandecerá la aplicación al caso del principio
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación la Sala, (Sección Primera) , emite el siguiente;
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0403 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.