Sentencia Administrativo Nº 418/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 211/2005 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 211/05

SENTENCIA Nº 418/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA

D. RAFAEL PÉREZ NIETO

En la Ciudad de Valencia, a 15 de marzo de dos mil seis.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 211/05, interpuesto por la Procuradora Dª. Susana Alabau Calabuig, en nombre y representación de Dª. María Virtudes , contra la sentencia nº 365 de 12-11-2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia , en el recurso contencioso-administrativo nº 291/04, habiendo sido parte el Abogado del Estado, en representación de la Subdelegación del Gobierno en Valencia .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso-administrativo citado se remitió a esta Sala el antedicho recurso Contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.- Repartido el recurso de apelación a esta sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para su votación y fallo el día 14 de marzo de dos mil seis.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a Derecho de la Sentencia de 12 de noviembre de 2004 del citado órgano jurisdiccional, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución de 29- 3-2004 de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, que acordó la sanción de expulsión de territorio nacional de la apelante, con prohibición de entrada por un período de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53-a) de la L.O. 4/2000, tras su redacción por la L.O. 8/2000 .

SEGUNDO.- Para el debido conocimiento y Resolución del recurso, conviene partir de los siguientes hechos resumidos:

La citada resolución administrativa de 29-3-2004 pone fin al expediente sancionador incoado a la recurrente por encontrarse en territorio español de forma irregular , careciendo de documentación, sin haber regularizado su situación en España ni solicitado u obtenido prórroga o permiso de trabajo o residencia, careciendo de domicilio fijo, medios de vida conocidos y de arraigo en el país, así como de cualquier permiso o autorización habilitante para permanecer en territorio español.

La citada conducta es entendida por la Administración demandada como constitutiva de la infracción grave establecida en el artículo 53-a) de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, aplicando la sanción sustitutiva de expulsión del territorio español contemplada en el artículo 57.1 de los citados textos legales.

La Sentencia de instancia confirma la actuación administrativa impugnada , negando la existencia de vicios formales en el expediente Administrativo y el arraigo familiar invocado por la recurrente, frente a la que la parte apelante reitera los argumentos ya expuestos en la demanda , insistiendo en la existencia de indefensión por no haberse practicado prueba en el procedimiento administrativo, alegando la existencia de una convivencia de hecho con un extranjero residente legal en España, con el hijo de ambos, en la localidad de Irurtzun (Navarra) , lo que supone arraigo familiar.

La representación de la Administración del estado solicita la confirmación de la Sentencia apelada por resultar evidente que la apelante se encontraba de forma irregular en España, sin haberse demostrado el arraigo familiar invocado.

TERCERO.- Examinando el escrito de apelación, se aprecia que ha sido redactado sin concreta y explícita impugnación de la Sentencia de instancia, que argumenta detalladamente los motivos por los que desestima la demanda.

En efecto, los hechos determinantes de la sanción que es impuesta a la apelante por la administración demandada son simples en su caracterización objetiva , dando causa directa y argumento a la expulsión: falta de aportación a la litis de los medios documentales que certifiquen que tal persona física se encuentra en territorio español con un título que legitime su presencia en el mismo. Se afirma en la apelación que quien debe acreditar los hechos es la Administración , a quien corresponde la carga de la prueba de la infracción, pero no es menos cierto que la cuestión carece de complejidad fáctica alguna: o se posee o no se posee el documento que permite estar en situación de legalidad. En el segundo caso se está incurso en un supuesto de expulsión, que podría ser perfectamente enervado por quien puede y debe acreditar su legal estancia en territorio español, el recurrente, y , no obstante, ninguna prueba aporta al respecto.

En cuanto a la motivación del acto y al tipo de infracción aplicado al recurrente , no se toma en consideración su mención por la sentencia de instancia, que permite entender plenamente justificada la infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la LO 4/2000, de 11 de enero :

"Son infracciones graves:

Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles , y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".

Respecto a la indefensión alegada, que se fundamentaría en la falta de admisión de los medios de prueba propuestos en el procedimiento Administrativo sancionador, dos razones invitan a su desestimación: por una parte, la documental pretendida no era relevante en orden a la determinación de si existía infracción de la normativa de extranjería, razón por la que no se tuvo en consideración, sin que ello tuviera un resultado negativo para los intereses de al recurrente.

Por otra parte , la apelante pudo proponer y practicar la citada prueba en sede Contencioso- administrativa, con plenas garantías , debiendo resaltar que cualquier petición de anulabilidad debe conllevar la causa que legalmente permite invalidar el acto Administrativo: que origine una situación de indefensión en el administrado. Ello debe ser así como ha destacado el Tribunal Constitucional (S.T.C. 35/1989, de 14 de febrero ) al establecer que "no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se producirá aquélla cuando la vulneración de las normas procesales lleve consigo la privación del Derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ... el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso beben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso".

En el mismo sentido la ST.S. de 17 de junio de 1991 añade que "...cuando la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la Resolución de la cuestión de fondo , sin influencia alguna en su sentido, o sea, condicionando las nulidades a que se haya producido indefensión".

La S.T.S. de 13-10-2000 afirma que:

"La falta de Audiencia (cierta en este caso) constituye un vicio formal, pues es la omisión de un trámite procedimental. Como tal, sus efectos están regulados en el artículo 63-2 de la Ley 30/92, como causa de anulabilidad de los actos Administrativos (y no en el artículo 62-1-e), ya que la mera falta de ese trámite no constituye, se mire por donde se mire, una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido , que constituye una causa de nulidad de pleno derecho.

Según el artículo 63-2, para que el defecto de forma acarree la invalidez del acto es necesario, por lo que aquí importa, que el vicio produzca una indefensión al interesado.

Por eso el interesado a quien no se ha oído no puede impugnar el acto alegando sólo ese mero vicio formal, (como aquí ocurre) sino que tiene que poner de manifiesto que por esa causa ha sufrido indefensión , es decir, una disminución de sus posibilidades de alegación y prueba. Esa disminución significa que al no serle concedida audiencia en su momento, ha perdido irremisiblemente, por la razón que sea, todas o algunas de esas posibilidades , de suerte que más tarde no podrá utilizarlas. En tal caso se ha producido una indefensión que es causa de anulación del acto Administrativo. En otro caso, es decir, si a pesar de la falta de Audiencia las posibilidades de alegación y prueba siguen intactas, el vicio formal no ha producido indefensión y constituye un mero vicio de forma no invalidante.".

En el supuesto examinado en este proceso, no se aprecia indefensión material (disminución real, efectiva y trascendente de garantías) añadida a la denegación probatoria reseñada , lo que, unido al principio de economía procesal y al marcado antiformalismo con el que se inspira el Derecho Administrativo deberá suponer la desestimación de la causa de anulabilidad alegada por la parte apelante.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de arraigo familiar por convivencia en Irurtzun (Navarra) con una pareja de hecho , residente legal en España, y con un hijo de ambos, tan solo aporta en su respaldo sendas certificaciones de empadronamiento en un mismo domicilio de dicha localidad, debiendo esta Sala confirmar el criterio denegatorio del arraigo de la Sentencia de instancia.

En efecto, el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente , por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo. Sin embargo, en el presente caso no se produce el arraigo por no acreditarse el requisito de la convivencia familiar, pues de nada sirve que la pareja sentimental alegada, D. Francisco Maldonado Guajan, sea residente legal en España si no se demuestra que mantienen la relación invocada , sea de hecho o marital, lo que redundaría en la visualización de una relación de convivencia, lo que excluye el arraigo familiar. No hacía falta siquiera contraer matrimonio con su pretendida pareja de hecho, bastaba con la demostración de la relación afectiva mediante la correspondiente prueba testifical o inscripción en el Registro de parejas de hecho.

QUINTO.- Así pues , deberá desestimarse el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente, cifrándose en una cuantía máxima de 354 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Susana Alabau Calabuig, en nombre y representación de Dª. María Virtudes, contra la Sentencia nº 365 de 12-11-2004 , dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 7 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo nº 291/04, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante por un importe de 354 euros.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto , devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma , certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.