Sentencia Administrativo Nº 418/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1186/2013 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0008421

RECURSO DE APELACIÓN 1186/2013

SENTENCIA NÚMERO 418

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del Recurso de Apelación nº 1186/2013, interpuesto por D. Agapito , representada por la Procuradora Dª Lydia Leiva Cavero, contra la Sentencia de fecha 18-7-2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 42/2012.

Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18-7-2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 42/2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice:' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Lidia Leiva Cavero en nombre y representación de D. Agapito contra la resolución de 10 de febrero de 2012, del Gerente del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid, por la que se le requiere al actor para que proceda a la reposición de los elementos abusivamente realizados en la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , en la ejecución de trastero Nº 1, sin licencia municipal que habilite la actuación, en expediente NUM001 y ratifico íntegramente dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, con expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 11-9-2013 por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha4-12-2013, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 31-10-2013 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 4-11-2013 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 9-4-2014 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO-El apelante D. Agapito representado por la Procuradora Dª Lidia Leiva Cavero, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el P.O. 42/12 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Gerente del Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid en fecha 10-Febrero-2012 que le requirió para que repusiera a su estado original la ejecución de un trastero sin las preceptivas licencias previas.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante error por parte del Juez a quo en la valoración de la prueba, al no haber apreciado la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido más de 4 años desde que los trasteros fueron construidos y existían como unidad registral independiente desde el año 1.983 y está legitimado por la licencia de obras de construcción del edificio en que se ubica.

SEGUNDODispone el art. 151 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid que:

'1. Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades y, en particular, los siguientes:

a) Las parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación.

b) Las obras de edificación, así como las de construcción e implantación de instalaciones de toda clase de nueva planta.

c) Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino.

d) Las obras y los usos que hayan de realizarse con carácter provisional.

e) La demolición de las construcciones y los edificios, salvo en los casos declarados de ruina física inminente.

f) La primera utilización y ocupación de los edificios e instalaciones en general.

g) El cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.

h) Los movimientos de tierra y las obras de desmonte y explanación en cualquier clase de suelo.

i) La extracción de áridos y la explotación de canteras.

j) La acumulación de vertidos y el depósito de materiales ajenos a las características propias del paisaje natural que contribuyan al deterioro o degradación del mismo.

k) El cerramiento de fincas, muros y vallados.

l) La apertura de caminos, así como su modificación o pavimentación.

m) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, provisionales o permanentes.

n) La instalación de invernaderos o instalaciones similares.

ñ) La tala de masas arbóreas, de vegetación arbustiva o de árboles aislados que, por sus características, puedan afectar al paisaje o estén protegidos por la legislación sectorial correspondiente.

o) La colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde la vía pública.

p) Las instalaciones que afecten al subsuelo.

q) La instalación de tendidos eléctricos, telefónicos u otros similares y la colocación de antenas o dispositivos de telecomunicaciones de cualquier clase.

r) La construcción de presas, balsas, obras de defensa y corrección de cauces públicos, vías públicas o privadas y, en general, cualquier tipo de obras o usos que afecten a la configuración del territorio.

s) Los actos de construcción, edificación e intervención consistente en ampliación, mejora, reforma, modificación o rehabilitación de las instalaciones existentes, en los aeropuertos y estaciones destinadas al transporte terrestre, salvo lo dispuesto por la legislación estatal.

t) Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento urbanístico.

2. Están también sujetos a licencia urbanística los actos de uso del suelo, construcción y edificación que realicen los particulares en terrenos de dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que deba otorgar el ente titular de dicho dominio.

3. No están sujetas a licencia urbanística las obras de urbanización previstas en los correspondientes proyectos debidamente aprobados y cuantas otras sean objeto de órdenes de ejecución.

4. Cuando los actos de uso del suelo, construcción y edificación sean promovidos por los Ayuntamientos en su propio término municipal, el acuerdo municipal que los autorice o apruebe estará sujeto a los mismos requisitos y producirá los mismos efectos que la licencia urbanística a los efectos de la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de régimen local.

Como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras y para la implantación de cualquier instalación que implique uso del suelo - artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01, de Madrid.

Y para el supuesto de ejecución de obras o implantación de instalaciones sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración.

Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia - Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ19873951 ), 3 octubre 1988 (RJ19887417 ), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ1992 3836 y RJ19928983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensiónque es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma . Existe una consolidada Jurisprudencia del TS seguida por ésta Sección 2ª TSJM que mantiene que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables; y cuando ésta imposibilidad de legalización se patente, basta con la audiencia previa; de la que, con carácter excepcionalísimo, se puede prescindir en casos de urgencia o peligro para la vida, la salud o la integridad física de las personas..

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición o restablecimiento de las cosas al estado anterior: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada - art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras o la eliminación de los usos.

La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 , fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras, hasta el dictado de la orden de legalización y sin existencia de plazo alguno mientras persistan los usos. . El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785 ) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 1991 4865), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ..

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 1991 4865) resulta de todo punto necesario que el particular infractor y no la Administración tenga que acreditar que desde la terminación de las obras hasta que se notifica la orden de legalización han transcurrido más de 4 años . La carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras o instalaciones y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada.

TERCERO -En el presente supuesto, entiende la Sala que no se ha acreditado fehacientemente que los trasteros hayan sido construidos en el año 2010-2011 y unido mediante escaleras a las viviendas inferiores para formar un dúplex, ya que las denuncias existentes en el expte. advo. carecen de fuerza probatoria suficiente. Dichas denuncias son más que suficientes para que la Administración incoe y tramite el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, pero resultan totalmente insuficientes para acreditar con fehaciencia la fecha de terminación de las obras, a efectos de concluir si la acción está o no caducada por haber transcurrido más de 4 años desde la total terminación de las obras, ya que los trasteros existen como unidad registral independiente y sometida a tributación desde el año 1.983, lo cual consta indubitadamente mediante las correspondientes escrituras públicas unidas a las actuaciones. Para que las meras denuncias de vecinos tuvieran un valor probatorio en la resolución del presente recurso, habría sido necesario al menos que los denunciantes hubieran sido citados a presencia judicial para ratificarse en sus manifestaciones, y poder acreditar con exactitud su razón de ciencia o de conocimiento, respecto de la fecha exacta de terminación de las obras, lo cual no se ha llevado a cabo.

Todo ello implica la estimación del presente recurso con revocación de la sentencia de instancia, pues dicha resolución, transcribe literalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por otros Jueces de lo Contencioso-Administrativo, sin ni siquiera haber traído testimonio a éstos autos de las referidas pruebas, y sin que genéricamente se pueda determinar respecto de todos los destinatarios de las múltiples órdenes de legalización, que por el mero hecho de compartir el mismo edificio, todos ellos hicieran y terminaran las obras a simultáneo, pues es función de ésta Jurisdicción Contencioso-Administrativa la de controlar la legalidad de cada acto administrativo concretamente impugnado a la luz de las circunstancias y pruebas existentes respecto del mismo, pues cada propietario ha podido realizar las obras tanto de acondicionamiento del trastero como de su unión para formar un dúplex en fecha distinta y de forma autónoma, correspondiendo a la Administración acreditar cumplidamente la fecha de terminación de las mismas al llevar inscritos los trasteros desde el año 1.983 como unidad registral independiente.

Esta Sala ha declarado reiteradamente que cuando se alega la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, es el sujeto infractor el que debe acreditar de forma indubitada que las obras se terminaron totalmente con más de 4 años de antelación al dictado de la orden de legalización; pero en el presente supuesto, al existir una escritura pública que acredita la existencia de los trasteros desde el año 1.983, es la Administración la que tiene que probar que dicha realidad registral es ficticia y que las obras se terminaron dentro de los 4 años anteriores al dictado de la orden de legalización. No habiendo aportado la Administración prueba alguna al respecto, debe prevalecer la inscripción registral, ya que ni los croquis ni las fotografías elaboradas por los Servicios Técnicos Municipales obrantes en el expediente advo., prueban indubitadamente la realización de obras y la terminación de las mismas dentro del plazo referido de 4 años.

Y todo ello sin perjuicio de que los propietarios denunciantes puedan dirigir las acciones correspondientes frente a los propietarios denunciados, ante la Jurisdicción civil ordinaria por haber alterado y modificado elementos estructurales del edificio, lo cual está absolutamente prohibido por la Ley de Propiedad Horizontal.

CUARTO -De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , al estimarse el presente recurso, no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.-Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid en el P.O. 42/16, debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, estimando el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos; y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera