Sentencia Administrativo Nº 419/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 979/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00419/2010

SENTENCIA No 419

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a ocho de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 979/2009, interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, contra el Auto de fecha 27 de octubre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid. Ha comparecido como parte apelada la Letrada Doña Fátima Moreno Alvarez, en nombre de Doña Sagrario .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid, dictó Auto con fecha 27 de octubre de 2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"No haber lugar a la autorización solicitada por la Letrada de la Comunidad de Madrid en representación de la Comunidad de Madrid, para entrar en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid, ocupada por D. Rosendo y Doña Sagrario ".

SEGUNDO.- Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid interpusieron en plazo recurso de apelación contra dicho Auto. Y formulo oposición la Letrada Doña Fátima Moreno Alvarez en defensa de doña Sagrario .

TERCERO.- La Sección no consideró oportuna celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2010 .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto de fecha 27 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de Madrid, recaído en el Procedimiento de Entrada en Domicilio nº 4/2008. Dicho Auto dispone que:"No haber lugar a la autorización solicitada por la Letrada de la Comunidad de Madrid en representación de la Comunidad de Madrid, para entrar en la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid, ocupada por D. Rosendo y Doña Sagrario ".

Concretamente, la Comunidad de Madrid en representación del IVIMA había solicitado autorización para la entrada en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid ocupada por Doña Sagrario y D. Rosendo para proceder a la ejecución forzosa de la resolución de 5 de diciembre de 2007 del Director Gerente del IVIMA por la que se acuerda la recuperación posesoria del citado inmueble, con desalojo forzoso por haber sido ocupado ilegalmente por los interesados.

En el Auto impugnado en apelación se deniega la autorización solicitada dado que la notificación de la resolución por la que se acordaba la recuperación posesoria de la vivienda no estaba bien notificada toda vez que los dos intentos de notificación personal no se realizaron en hora distinta con la finalidad de favorecer la presencia de los interesados como exige el articulo 59.2 de la Ley 30/92. Concretamente refiere que"... en el caso de autos del expediente se infiere que los dos intentos de notificación se realizaron el 26.11.07 a las 12,45 horas y el 27.11.07 a las 11 horas, dentro de la misma franja horaria, lo que convierte la notificación en defectuosa; lo que genera indefensión".

La parte apelante al interponer el recurso de apelación solicita la revocación del auto impugnado y, en consecuencia, que se autorice la entrada en el domicilio a la Comunidad de Madrid. Expresa que ha existido notificación en legal forma puesto que se realizo en dos fechas distintas, los días 26 y 27 de noviembre, y en horas diferentes- 12, 45 y 11 horas-. Y como dichas notificaciones resultaron negativas se intento la notificación a través de edictos. Por ello entiende que existe no solo notificación en legal forma de la Resolución 1234/SG/07 del Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble sino que, además, concurren el resto de las condiciones necesarias para que se autorice judicialmente la entrada en dicho domicilio.

SEGUNDO.- Debemos destacar que la autotutela ejecutiva de que goza la Administración no es posible cuando por previsión legal se exige la intervención judicial, como así sucede en la ejecución forzosa de actos administrativos que requieren la entrada en el domicilio de una persona, al ser la inviolabilidad del domicilio una garantía constitucional protegida en el articulo 18 de la Constitución. La autorización judicial de entrada en domicilio trata de conciliar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con la ejecutoriedad de los actos administrativos, según ha declarado el Tribunal Supremo, en numerosas ocasiones, así la sentencia de 23 de septiembre de 1997 .

El Tribunal Constitucional tiene establecido respecto del articulo 18.2 de la CE que: "La norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la consecuente interdicción de la entrada y registro en él (art. 18.2 CE ) no es sino una manifestación de la norma precedente que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ). Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada con atención a otros derechos. Los límites al ámbito fundamental de la privacidad tienen un carácter rigurosamente taxativo [SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3, 160/1991, de 18 de julio, FJ 8, 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 8 a)] y, si bien con carácter negativo, son pieza fundamental para la identificación del objeto del derecho (qué sea la "inviolabilidad" domiciliaria) y de su contenido propio (facultad de rechazo del titular frente a toda pretensión ilegítima de entrada) y también, en relación con ello, para controlar las regulaciones legales y las demás actuaciones públicas que puedan afectar a este derecho fundamental (STC 341/1993, FJ 8 )".

Con esta advertencia nos colocamos en la exigencia constitucional de la motivación del Auto acordando la entrada en un domicilio. La entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, solo puede hacerse si lo autoriza el Juez competente; en esta autorización descansa la legitimidad del registro domiciliario. Este es el requisito necesario, y suficiente por sí mismo, para dotar de base constitucional a la invasión del hogar (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 4, en la línea reforzada a partir de la STC 290/1994, de 27 de octubre ).

Ahora bien, la garantía judicial constituye un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca (STC 160/1991, FJ 8 ). De lo que se deduce la necesidad de motivación de la resolución judicial a la que se refiere el art. 18.2 CE , puesto que es la misma la que permite decidir en caso de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE , u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos o, en distintas palabras, "la autorización judicial, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental" (SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5, y 126/1995, FJ 3 ).

TERCERO.- En el procedimiento de entrada en domicilio la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal se extiende no solo a la competencia del órgano administrativo que dictó la resolución sino que muy especialmente se ha de realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la ejecución de un acto emanado de una autoridad publica y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que la autorización puede y debe ser denegada, si existe una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aún siendo mas gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14.10.1997, 13.10.98 rechazan el mero automatismo en el otorgamiento de estas autorizaciones y limitan la labor del Juez a verificar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo (STC 137/85 y 160/91 ), verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurar que la ejecución de este acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él y por último garantizar que la irrupción en estos lugares se produzcan sin más limitaciones a los derechos fundamentales de aquellas que sean estrictamente necesarias.

Como vemos no se trata en el procedimiento judicial que nos ocupa de entrar en el análisis de cualquier vicio procedimental que pudiese acaecer en el expediente administrativo, para ello existen los correspondientes recursos administrativos o judiciales contra los actos definitivos o de trámite relevantes.

Ante las solicitudes de autorización de entrada en un domicilio para llevar a cabo la ejecución forzosa de un acto administrativo corresponde a los órganos judiciales efectuar una ponderación de los intereses implicados dado el derecho fundamental que puede verse afectado si se concede la autorización referida, y ello nos obliga a examinar que la Administración solicitante ha sido respetuosa con el cumplimiento de las exigencias formales en la tramitación del procedimiento del que dimana la resolución administrativa cuya ejecución forzosa se solicita. Y entre los requisitos que deben cumplirse por la Administración y que los órganos judiciales deben revisar de forma previa al otorgamiento de la autorización se encuentra el que la notificación de la indicada resolución se haya efectuado cumpliendo las exigencias legales previstas en el articulo 59 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , cuando, además, esta es la única cuestión que se discute en apelación.

En el caso examinado la Resolución 1234/SG/07 del Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble se notificó por el sistema edictal mediante su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y en los tablones de anuncios del Ayuntamiento de Madrid dado que la notificación personal había resultado negativa al haberse intentado en los días 26 y 27 de noviembre de 2007 a las 12.45 horas y a las 11.00 horas respectivamente.

Lo que se esta discutiendo es como ha de interpretarse el artículo 59.2 párrafo segundo, "in fine" de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Dicho precepto establece, a propósito de las notificaciones practicadas en el domicilio del interesado, que "si nadie pudiere hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes".

Sobre como ha de entenderse dicho precepto en relación con el concepto de "hora distinta" el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en la sentencia de 28 de octubre de 2004 dictada en un recurso de casación en interés de ley cuya doctrina ahora reproducimos, cuando afirma lo siguiente:

"CUARTO.- El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad.

La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal (art. 59.5 LPAC ).

La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente.

Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre : que en el envío conste la palabra "Notificación" y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (art. 40 ), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario.

Ninguna cuestión se suscita en el presente recurso acerca del cumplimiento de estos requisitos.

Únicamente se cuestiona la interpretación del artículo 59.2, párrafo segundo "in fine", que exige que esa segunda notificación se practique "en hora distinta" a la que tuvo lugar la primera.

QUINTO.- La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero . La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado.

La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos.

Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en "hora distinta", de una gran indeterminación.

La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo "in fine" LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma.

Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera.

Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.

La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable porque, como advierte el Abogado parte del supuesto erróneo de que la ausencia del domicilio durante la mañana se debe a que en ese tiempo se desarrolla la jornada laboral. Habida cuenta de que la jornada laboral se desarrolla también durante la tarde la lógica de la argumentación exigiría que la segunda notificación se practicara en día no laborable, con la consecuencia de que no podría prestarse por el personal encargado del servicio postal universal.

La ley no ha pretendido eso; la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

La ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera.

Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación".

Y en el fallo de la indicada sentencia del Tribunal Supremo dictada en recurso de casación en interés de ley se fija la siguiente doctrina legal:

"Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación".

Por tanto, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso examinado esta Sala concluye que se cumplen los requisitos que deben concurrir en relación con la notificación de la Resolución 1234/SG/07 dictada por el Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble dado que consta que se intento su notificación a los interesados en dos ocasiones, en dos días distintos (26 y 27 de noviembre de 2007) y en dos horas distintas (12.45 y 11.00 horas respectivamente) entre las que se aprecia, al menos, una diferencia horaria de 60 minutos como así exige el Tribunal Supremo en la sentencia antes aludida. Intentos de notificación negativa que se acompañan de dos actas emitidas por los Inspectores de Vivienda que intentaron la notificación personal en las que se indica que en el momento de realizar la notificación no se encuentra a nadie en el domicilio y que, además, se deja nota por debajo de la puerta comunicando a los ocupantes que los dos intentos de notificación han sido fallidos y se les informa del teléfono de contacto del Servicio de Inspección, refiriéndose expresamente en dichas actas que: "... se personan en la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , del municipio de Madrid, los inspectores del Instituto de la Vivienda con carnets profesionales números NUM002 y NUM003 , acompañados de dos efectivos de la Policía Municipal, con objeto de hacer entrega de la Resolución 1234/SG/07 del Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble, así como del apercibimiento de ejecución forzosa de la resolución administrativa... ".

Y una vez obtenido el resultado negativo en los dos intentos de notificación personal, la Comunidad de Madrid ha acudido correctamente al sistema de notificación edictal que permite el párrafo quinto del articulo 59 de Ley 30/92 .

Y, finalmente, resaltar en el caso examinado que no consta que se haya acordado la suspensión de la ejecución de dicha resolución, por lo que la Administración se encuentra con una resolución administrativa que es plenamente ejecutiva y dado que no se cumple voluntariamente por los afectados se inician los tramites de la ejecución forzosa instando auxilio judicial dado que para su ejecución forzosa se requiere la entrada en dicha vivienda. La ejecución forzosa de una resolución administrativa es posible aun cuando frente a la misma se haya interpuesto recurso contencioso administrativo salvo en el supuesto de que en dicho procedimiento judicial se haya acordado la suspensión de la ejecución del mismo en cuyo caso la Administración no puede hacer uso de su potestad de autotutela ejecutiva, suspensión que no consta que se haya acordado.

A la vista de lo expuesto debemos revocar el auto apelado y estimar así el recurso de apelación interpuesto otorgando a la Comunidad de Madrid autorización para la entrada en el inmueble situado en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº 979/2009, interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, contra el Auto de fecha 27 de octubre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid y, en consecuencia, se revoca el auto apelado y se autoriza a la Comunidad de Madrid la entrada en el inmueble situado en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid para proceder a la ejecución forzosa de la Resolución nº 1234/SG/07 del Director Gerente del Instituto de la Vivienda de Madrid. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes interesadas y remítanse las actuaciones al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de Madrid junto con testimonio de esta resolución la cual se anotara en los correspondientes libros de registro.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.