Sentencia Administrativo Nº 419/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 33/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000033/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0000464

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 27 de mayo de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 419/11

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 33/2.011, en el que ha sido parte apelante Dª. Rosa , representada por el Procurador Dª. SUSANA PÉREZ NAVALON y asistida por el Letrado Dª. VICENTA GONZÁLEZ TOMAS y parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, a través del Sr. ABOGADO DEL ESTADO, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de los de Valencia con el número 350/2.009, a instancias de Dª. Rosa, contra la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana, con fecha 10 de noviembre de 2009 recayó Auto en la Pieza de medidas cautelares nº 280/09, cuya Parte Dispositiva literalmente dice: " No ha lugar a la suspensión del acto impugnado referido en el antecedente primero de esta resolución ".

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido , dándose traslado a la contraparte que no formuló oposición.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 17 de mayo de 2.011, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna el auto del juzgado de lo contencioso-administrativo de Valencia nº 5, de fecha 10 de noviembre de 2009, en cuya virtud se acordó no acceder a la suspensión del acto Administrativo, por ser éste negativo y no acreditar la interesada perjuicios, y para fundamentar el recurso, se argumenta que la no suspensión del acto administrativo produciría perjuicios irreparables a la recurrente , ya que acredita arraigo familiar.

SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada , la respuesta procedente y conforme a Derecho dada por la Juez "a quo", cuyos argumentos este Tribunal hace suyos en lo sustancial , constituye base suficiente para desestimar el recurso de apelación planteado.

El art. 129.1 L.J.C.A. permite a los interesados pedir "la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", como corresponde a la derivación propia del derecho a la justicia cautelar del art. 24.2 C.E., y no parece que excluya, evidentemente , medidas cautelares positivas como ya dijo esta Sala en Sentencia 1352/2007, de 10 de noviembre de 2007 . La adopción de medidas cautelares positivas no es imposible por ende (entre otros, Auto T.S. de 3 de febrero de 1994 ). Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada , con lo que de admitirse su adopción lo sería en "casos particulares o especiales", o mediante un análisis reforzado en función de los concretos intereses en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129 y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis iuris.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos , no es procedente otorgar una medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización para residir, cuando no ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, ni perjuicios irreparables.

Es doctrina de esta sección 5ª la que mantiene que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el Contencioso-Administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitor que haya solicitado la medida cautelar; situación de dependencia que en el presente caso no ha quedado acredidata.

El arraigo social tiene, en esta sede, una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios , específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal.

En conclusión, los perjuicios privativos que la falta de renovación supone para la recurrente no tienen un peso tan elevado como para conducir al reconocimiento de la medida cautelar positiva que ha pedido en el proceso.

Por ello procede confirmar el auto apelado y rechazar la medida cautelar pedida.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto , imponerlas al mismo en cuantía de 508 ,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del letrado y 133,75 a Derechos de procurador.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por Dª. Rosa contra el Auto de fecha 10 de noviembre de 2.009, dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Valencia en Pieza de medidas cautelares nº 280/09, dimanante del Procedimiento Abreviado número 350/2009, el cual debemos confirmar y confirmamos.

Se imponen las costas de la presente instancia a la parte recurrente en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del letrado y 133 ,75 a Derechos de procurador.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico en Valencia, y fecha que antecede.