Sentencia Administrativo Nº 419/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 796/2011 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 796-11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Luís Manglano Sada.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

SENTENCIA NUM: 419/14

En el recurso contencioso administrativo num. 796-11,interpuesto por la mercantil Nuevo Santa Pola S.L., representada por el/la Procurador/a Dª Paula Santa Pola S.L.,contra la resolución del TEAR de fecha 30-11-2010, desestimatoria de la reclamación nº 03/00212/2008 formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicio 2003.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y Magistrada ponente Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 19 de febrero de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso, la parte demandantela mercantil Nuevo Santa Pola S.L.,contra la resolución del TEAR de fecha 30-11-2010, desestimatoria de la reclamación nº 03/00212/2008 formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicio 2003.

SEGUNDO.-Alega la parte actora como sustento de su pretensión que la cuestión sustancial es determinar si mas de la mitad del activo de la parte actora estaba afecto a actividades económicas requisito que sin fundamento alguno se niega por la administración, por lo que no puede gozar de la situación fiscal que alega, y por ello debe tributar por el régimen general. Alega que se cumple el requisito del aparato a) del art 75 Ley 43/1995 según redacción dada por la Ley 46/2002 de 18 de diciembre, pues la mercantil no desarrollo actividad alguna pues únicamente procedió a la aportación de terrenos a la Junta de Compensación, lo que no es susceptible de ser calificado como actividad económica, por lo que el activo de la entidad no esta afecto a la realización de una actividad económica en concreto a la promoción inmobiliaria de terrenos. Pero aún en la hipótesis de que así se considere, la actora alegó en vía administrativa que dicha actividad no representa mas del 50% de los activos de la misma, pues a tenor de los datos contables que han sido aportados y no cuestionados por la administración así resulta, por cuanto el informe ampliatorio del acta de liquidación únicamente contiene al respecto una afirmación genérica de que la mayor parte de los activos estaban destinados a la actividad económica, lo que le causa indefensión. En definitiva señala que la entidad cumple los dos requisitos ineludibles para tener la consideración de sociedad patrimonial es decir tener en su composición del capital social mas del 50% del mismo perteneciendo a un grupo familiar y tener en la composición del mismo más de la mitad no afecto a actividades económicas, no dispone ni ha tendido nunca un solo trabajador y no ha dispuesto de local independiente en le que se lleva a cabo la actividad.

La administración demandada se opone al recurso entablado y señala que la cuestión sustancial es determinar si el activo de la parte actora estaba afecto a actividades económicas pues mas de su mitad no lo estaba por lo que no puede gozar de la situación fiscal que alega, y por ello debe tributar por el régimen general. No se cumple el requisito del aparato a) del Art. 75 Ley 43/1995 según redacción dada por la Ley 46/2002 de 18 de diciembre, pues el activo de la entidad esta afecto a la realización de una actividad económica en concreto a la promoción inmobiliaria de terrenos. Para determinar dicha afección se aplica el Art. 26 Ley IRPF . La promoción inmobiliaria constituía en todo caso una actividad económica al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos, en relación a esta actividad no han de cumplirse los requisitos del Art. 26,2 existencia de local y personal empleado, que se exigen para el arrendamiento y compraventa de inmuebles, actividades distintas de la promoción inmobiliaria, en la que concurre una transformación física de los inmuebles por cuenta de la entidad. El PGC, O. 28-12-1994 define a las empresas promotoras, el proceso de urbanización de un terreno comprende todas las actividades propias de la promoción y requiere una ordenación de factores muy superior al ejercicio de otras actividades de menor relevancia. En el caso de autos esta justificada la actividad de la empresa pues ha desarrollado la actividad de promoción comenzando por la transformación física del terreno de los bienes inmuebles pertenecientes al activo de la empresa no cabe establecer como pretende la actora que ha sido la Junta de Compensación de Propietarios la que ha desarrollado la actividad pues tal como establece la resolución del TEAC nº 823/2007 los propietarios de los terrenos integrados en una Junta de Compensación ejercen un actividad económica de promoción y urbanización. Por ello con independencia de quien realiza materialmente las obras de urbanización la ordenación por cuenta propia de los recursos necesarios para situar los terrenos en condiciones de ser enajenados y ofrecidos al mercado una vez urbanizados se predica del dueño del inmueble que asume el riesgo empresarial inherente a dicha actividad. Los terrenos no se vendieron en el mismo estado en que se adquirieron sino en el curso del proceso de urbanización tendente a su transformación aunque la urbanización se ha ejecutado a través de la Junta de Compensación de propietarios del PP NOU Santapola a la que la reclamante pertenece.

TERCERO.-La regulación se establece en elart 75 Ley 43/95 según redacción dada por la Ley 46/2002 de 18 de diciembre, que señala: 'Régimen de las sociedades patrimoniales

1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

a') No se computarán los valores siguientes:

Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

Los que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en la presente letra.

b') No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos diez años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por 100, de la realización de actividades económicas.

b) Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a diez o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.

Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de noventa días del ejercicio social.

A tenor de la citada norma la calificación de una entidad como sociedad patrimonial se producía cuando más de la mitad del activo este compuesto por valores o no estuviera afecto a actividades económicas y más del 50 por 100 del capital social perteneciese, directa o indirectamente, a diez o menos socios o un grupo familiar.

Para la determinación de si existía o no actividad económica se remite la regulación a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En concreto el art. 25.1 de la ley 40/1998 , que era el que ahora nos interesa, disponía que ' se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, suponen por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidos los de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderos, pesqueros, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, urbanísticas y deportivas.'

Procede además traer a colación por resultar de aplicación la STS, Sala 3ª, sec. 2ª 4-11-2013, rec. 6388/2011 , en la que la cuestión debatida se centró en determinar la aplicación a la recurrente, en los ejercicios comprobados, del régimen especial de las sociedadespatrimoniales por ella pretendido La Inspección consideró que los solares transmitidos en los ejercicios 2003 y 2004 regularizados, procedentes de adjudicaciones de Juntas de Compensación, aunque la sociedad tributó bajo el régimen de sociedadespatrimoniales, en realidad fueron en el desarrollo de una actividad de promoción inmobiliaria, por lo que negó la aplicación del referido régimen especial al incumplirse el requisito de que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas ( art. 75de la ley 43/1995 y 61 del Real Decreto legislativo 4/2004):

'SEGUNDO.- El primer motivo no puede prosperar.

En un asunto similar, concretamente en la sentencia de 20 de noviembre de 2012, cas. 1316/2010 , en la que también se cuestionaba la calificación de la actividad realizada por una sociedad cuyo objeto social era adquirir cualquier clase de bienes, explotar las mismas y ejecutar obras por cuenta propia o de terceros y construir y promover viviendas libres o de protección oficial., la cual había procedido en 2003 a la ejecución de obras a través de una Junta de Compensación, enajenando la mayor parte de las parcelas resultantes del proyecto de compensación que le correspondían, y declarando la ganancia patrimonial en el régimen de sociedades patrimoniales por considerar que no concurrian las circunstancias previstas en el art. 75 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, esta Sala confirmó el criterio de la Audiencia Nacional de que procedía liquidar al tipo general del 35 % y no al 15 % aplicado, después de rechazar el argumento principal alegado por la parte, que negaba que la integración en la Junta de Compensación pudiera considerarse como hecho determinante para concluir la realización de una actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la propia normativa atribuía a la Junta de Compensación personalidad juridica propia, siendo ésta y no los propietarios la que realiza la actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la norma tributaria exige para que una actividad pueda ser calificada como actividad económica la existencia una ordenación por cuenta propia de medios materiales, con la finalidad de intervención en la producción de bienes o servicios, circunstancia que no concurría en el caso, al haberse limitado como miembro de la Junta de Compensación a pagar derramas.

Pues bien, en la referida sentencia estas alegaciones se consideraron insuficientes para desvirtuar la conclusión a que llegó la Sala e instancia, ante las circunstancias concretas, entre las que no cabría olvidar el objeto social, tratarse del terreno controvertido del único activo y de la aportación del mismo a una Junta de Compensación para la edificación, rechazándose también que la inexistencia de local y de persona dedicada en exclusiva y a jornada completa, requisitos exigidos en el art. 25.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta , fuese esencial para apreciar una actividad económica por afectar esta regla a los casos de arrendamientos o compraventa de inmuebles, supuesto distinto al litigioso.

Por otra parte, como mantiene el Abogado del Estado, la Junta de Compensación efectuó los trabajos de urbanización por cuenta, en nombre y en beneficio de la sociedad recurrente, vendiendo posteriormente los bienes urbanizados en el mercado inmobiliario, sin que todo ello pueda desconectarse de los demás elementos de prueba existentes en las actuaciones, como que la sociedad recurrente se constituyó con el objeto social de promoción inmobiliaria, y su dación de alta como sociedad de promoción inmobiliariaen los registros fiscales.'

Asimismo la STS Sala 3ª, sec. 2ª 12-12-2013, rec. 4301/2010 ,procedimiento en el que pretensión principal fue la improcedencia de la regularización practicada por cumplirse todos los requisitos para tributar conforme al régimen de sociedadespatrimoniales

'.....si bien el hecho de que en el objeto social se recogiera la actividad de promoción inmobiliaria no es suficiente para apreciar que se ejerciese realmente una actividad económica, no cabe desconocer que posteriormente los terrenos fueron incluidos en un proceso de gestión urbanística como consecuencia de una modificación del planeamiento, una vez constituida la Junta de Compensación pertinente, situación que altera el planteamiento de la recurrente, respecto al ejercicio 2003, que es cuando se producen las transmisiones de las parcelas resultantes del proceso de urbanización a terceros.

La recurrente trata de restar importancia a la integración en la Junta de Compensación, aludiendo a que es ésta y no los propietarios quién realiza la actividad económica de promoción inmobiliaria, y que la entidad, como miembro de la Junta de Compensación, se limita a pagar derramas, habiéndose transmitido la mayoría de los terrenos antes de que se iniciaran las obras de urbanización. Sin embargo, estas alegaciones resultan insuficientes para desvirtuar la conclusión a que llegó la Sala, ante las circunstancias concretas, entre las que no cabe olvidar el objeto social, tratarse del terreno controvertido del único activo y de la aportación del mismo a una Junta de Compensación para la edificación.

Tampoco puede aceptarse, frente al criterio de la sentencia impugnada, la inexistencia de local ni de persona dedicados en exclusiva y a jornada completa, requisitos exigidos en el art. 25.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta para que pudiera ser calificada actividad desarrollada como económica, al afectar esta regla a los casos de arrendamientos o compraventa de inmuebles, supuesto distinto al litigioso, y la falta del transcurso del plazo de tres años entre la afectación y la venta establecido en el art. 26.3 de la misma ley , al no ser determinante la fecha de inicio de la ejecución del planeamiento sino la de la modificación de la normativa urbanística que luego permitió la urbanización, por tratarse de entidad constituida para el desarrollo de actividad inmobiliaria que contaba con un terreno como único activo'.

En el caso de autos, la litis que se suscita subyace en el criterio aplicado en el acta de liquidación por que se grava al tipo general del IS el beneficio derivado de una operación de permuta de solar por obra, en contra de la autoliquidación de la mercantil en la que aplica el tipo establecido para las sociedades patrimoniales, al afirmar que reúne los requisitos para ello, frente a esta afirmación el acta de liquidación sustenta la contraria, pues señala que la sociedad actora realiza una actividad de promoción inmobiliaria estando la mayor parte de su activo afecto, por lo que no procede considerarla como patrimonial, sino sujeta al régimen general. Afirma la administración que a la mercantil le resulta de aplicación dicho régimen general por la realización de actividades inmobiliarias por la vinculación entre las partes en la transmisión del inmueble, por la afectación de inmueble enajenado y otros que superan el 50% de los que hay en la sociedad, y por la transformación física de los inmuebles a través de una Junta de Compensación que dota a la actividad de naturaleza económica.

Frente a dicho criterio la parte actora opone que satisface los requisitos de los arts 75 a 77 Ley 46/2002 de 18 de diciembre , cumpliendo los dos requisitos ineludibles que imponen dichas normas al menos durante mas de 90 días del ejercicio social para tener por ello la consideraron de sociedad patrimonial de mera tenencia de bienes, a saber:

1-Tener en la composición del capital social mas del 50% del mismo perteneciendo a un grupo familiar (cónyuge y parientes consanguíneos y afines hasta el cuarto grado) o a 10 o a menos socios. Pues en el caso de autos, tal como consta en los folios 122 a 145 expediente, en el periodo 2003 los socios familiares hasta el 4º grado detentaban 881 títulos de los 1.000 existentes, al alcanzado un porcentaje del 88,10 % del capital social.

2-Tener en la composición del activo mas de la mitad no afecta a actividades económicas, elemento objeto de la controversia entre las partes.

Consta acreditado que el objeto social de la mercantil actora es según el art 2 de sus Estatutos:

'La compraventa parcelación, urbanización de terrenos , construcción y explotación de zonas polideportivas, fabricación comercialización y venta de toda clase de materiales para la construcción y urbanización , la construcción promoción y edificación de toda clase de construcciones publicas y privadas para viviendas, comercio, industria locales de negocio naves industriales......y cualquier otro tipo de alojamiento tanto en terreno propio o ajena, su venta o explotación en arrendamiento o por cualquier otro titulo'

Pues bien a partir de lo hasta aquí expuesto, por resultar de plena aplicación los criterios de la jurisprudencia expuesta, debemos afirmar que para la mercantil accionante es subsumible en el concepto de desarrollo de actividad económica la participación de la misma en el Junta de compensación.

Sin embargo esta sola circunstancia no es suficiente para la aplicación del art 75 Ley 46/2002 de 18 de diciembre , en definitiva para privar a la sociedad del régimen de tributación de las sociedades patrimoniales, por cuanto la exigencia normativa impone que en la composición del activo más de la mitad no este afecta a actividades económicas

Respecto a esta cuestión señala la actora que el activo de la sociedad en 2003 ascendía a la cifra de 2.169.308,77 euros de lo que el valor contable de la finca que fue objeto de la transmisión encuadrada en el inmovilizado material de la entidad era de 156.917,20 euros, por lo que al respecto aun en la hipótesis de aceptar su afección a actividad económica esta parte del activo no suponía más que el 7,23% del valor total.

En cuanto a este motivo procede señalar que la Inspección en momento alguno cuestiona los referidos datos alegados y obrantes en las cuentas anuales, balances y diario del ejercicio 2003 de la empresa, y el acta no contiene elemento alguno que objetive discrepancia de la administración respecto a dichas cuantías. Únicamente en una línea del informe ampliatorio la administración señala que la mayor parte de los activos de la sociedad están afectos a dicha actividad, afirmación que carece de todo sustrato discursivo que la sustente y por otra parte el TEAR respecto a esta cuestión se remite al acta de liquidación. Tampoco en sede procesal la administración realiza al respecto esfuerzo alguno de motivación. Por lo que en dicha tesitura procede tener por acreditadas las cifras que son alegadas por la parte actora, por lo cual teniendo en cuenta que el activo de la sociedad en 2003 ascendía a la cifra de 2.169.308,77 euros y que el valor contable de la finca que fue objeto de la transmisión, encuadrada en el inmovilizado material de la entidad era de 156.917,20 euros, a partir de los citados elementos fácticos, aún en la hipótesis de aceptar la anterior analizada afección a actividad económica, la parte del activo afectada a la actividad no suponía más que el 7,23% del valor total, lo que nos conduce en consecuencia a la afirmación de que se cumple el requisito del aparato a) del art 75 Ley 43/1995 según redacción dada por la Ley 46/2002 de 18 de diciembre, pues el activo de la entidad afecto a la realización de una actividad económica no representa mas de la mitad del montante total de dicho activo, lo que nos conduce en consecuencia a la estimación del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto porla mercantil Nuevo Santa Pola S.L.,contra la resolución del TEAR de fecha 30-11-2010, desestimatoria de la reclamación nº 03/00212/2008 formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicio 2003.

2º)ANULAMOS la Resolución del TEAR impugnada, y la liquidación que confirma, por ser contrarias a derecho.

3º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.