Sentencia Administrativo Nº 419/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 689/2015 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.45.3-2009/0071445
Recurso de Apelación 689/2015
RECURSO DE APELACIÓN 689/2015
SENTENCIA NÚMERO 419/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera
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En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil dieciseis.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 689/2015, interpuesto por COLEGIO SAN JAIME, S.L., contra el Auto
dictado el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid ,
recaída en los autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 29/2015. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO
DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de mayo de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto referido en el encabezamiento de la presente resolución que acordó admitir la propuesta de indemnización del Ayuntamiento de Majadahonda en la cantidad de 139.200 euros, de la que habrán de descontarse el exceso llevado a cabo.

Dicho exceso resulta ser, a tenor del contenido de la escueta fundamentación jurídica del auto apelado, el resultante de descontar a los 20.092,41 m3 que el Ayuntamiento justifica haber retirado al vertedero, respecto a los 19.000 m3 que el juzgador admite como retirados por el apelante, de lo que se deduce que el juzgador a quo ha acordado que esa diferencia de metros (1.092, 41 m3) son los que deben descontarse del importe total de la indemnización, corriendo a cargo del apelante el pago de los 19.000 m3 restantes.



SEGUNDO.- Como acertadamente sostiene la parte apelante, el Auto recurrido ni resuelve en los términos establecidos en la sentencia de esta Sección de 29 de octubre de 2014 de cuya ejecución forzosa se está tratando, ni tampoco es congruente, al incurrir en contradicción entre lo afirmado en la fundamentación jurídica y lo resuelto en su parte dispositiva, pues mal se compadece que se admita que el apelante ha retirado 19.000 m3 para seguidamente acordar que se le pague por ese mismo concepto al Ayuntamiento apelado, pues es imposible imponer al apelante la obligación de pagar unos trabajos a un tercero que se admite, en cambio realizados por dicha parte.



TERCERO.- Una vez expuesto lo anterior, resulta preciso poner de manifiesto lo que se está ejecutando, a fin de delimitar el objeto de este incidente de ejecución forzosa y reconducir la situación a los términos jurídicos procedentes, habida cuenta que la Sala va a acordar la anulación del Auto apelado.

La sentencia de cuya ejecución forzosa se trata, dictada en el recurso de apelación nº 252/2013, de 20 de octubre de 2014, no pudo ser más clara al establecer las bases de aquélla: 1º.- Que lo que procedía era determinar el volumen de tierras a retirar, por cuenta y a costa de la mercantil recurrente, con referencia a las bases topográficas del terreno a realizar, delimitadas por el lapso temporal habido entre el momento inmediato anterior al inicio de las obras por parte del recurrente, considerando como fecha que la licencia de obras se concedió el 23 de agosto de 2007, hasta el 27 de noviembre de 2008 en que se acordó la ejecución forzosa subsidiaria. Y 2º.- Que en el caso que el Ayuntamiento ya hubiese procedido a la retirada de las tierras, el recurrente debía abonar la pertinente indemnización de daños y perjuicios.

El Ayuntamiento afirmó en el incidente que nos ocupa que había retirado 19.700 m3, para posteriormente ampliar dicha cantidad a la de 20.959,64 m3 en concepto de volumen de desmonte y la de 20.092,41 m3 e tierras retiradas a vertedero. Frente a ello, el recurrente sostuvo que había retirado en los meses de agosto a octubre de 2008, 19.000 m3.

Pues bien, ninguna de estas aseveraciones está debidamente acreditada en las actuaciones ni se corresponde con lo acordado en la sentencia a ejecutar.

Así, el recurrente no acreditó ni antes de dictarse la sentencia ni en el incidente de ejecución forzosa haber retirado 19.000 m3. En el primer momento procesal referido, porque ya hizo dicha alegación en el recurso de apelación y no se dio tal hecho como probado, pues de lo contrario no se hubiese acordado que se determinase en ejecución de sentencia el volumen de tierras que había que retirar. Ahora bien, la sentencia permitía la acreditación, en su caso, del posible volumen de tierras que hubiese podido ser retirado, pues en el fundamento jurídico tercero apartado (ii) se indica que no sería la base cartográfica de 2008 considerada por el Ayuntamiento 'por cuanto la misma no reflejaría los trabajos que con posterioridad a dicha fecha fueron llevados a cabo por la recurrente'. Esto es, si el Ayuntamiento sostuvo en dicho recurso de apelación que había que retirar 19.000 m3 y la recurrente que 0 m3, y no se atendieron tales alegaciones, es porque no se consideró probado que el recurrente hubiera retirado los 19.000 m3 que afirma que retiró.

De otro lado, el Ayuntamiento afirma haber retirado 19.700 m3, pues la cifra mayor antes referida se sustenta en un escrito de alegaciones con soporte documental aportado fuera del plazo otorgado en providencia de 18 de marzo de 2015, notificada el 27 de marzo, cuyo plazo de presentación concluía el 27 de abril y que resultó presentada el 4 de mayo, una vez transcurrido el plazo de veinte días otorgado a los efectos del art. 109 LJCA . Tal afirmación tampoco puede prosperar, pues parte de un dato erróneo, a saber, que sea esa el volumen de tierra pertinente, habida cuenta partir de los datos topográficos contenidos en un informe municipal de 20 de octubre de 2008 que expresamente rechazó como válido esta Sala en su sentencia. Pero es que es más, la factura aportada a fin de justificar la realización de dichos trabajos por una empresa ni tan siquiera reflejan los m3, refiriéndose en general a la limpieza de la parcela municipal, sin más, resultando además de la documentación aportada que la contratación de dichos trabajos se hizo de forma verbal, por lo que ninguna constancia del alcance de los trabajos consta a los efectos pretendidos por el apelado.

De todas estas consideraciones, que resumimos, Auto contradictorio en sus propios términos y que no acuerda la ejecución forzosa de la sentencia conforme a las bases en ella establecidas, y falta de acreditación por las partes de sus alegaciones, procede revocar el Auto a fin de que nuevamente, como solicita el apelante, se dicte nuevo Auto resolviendo la ejecución de la sentencia conforme a los términos fijados en ella y las consideraciones aquí expuestas, previa tramitación del pertinente incidente en el que las partes aleguen y acrediten en tiempo y forma lo que a su derecho convenga.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA , no son de expresa imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por COLEGIO SAN JAIME, S.L., contra el Auto dictado el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 29/2015, que se revoca, debiéndose dictar nuevo Auto de conformidad con lo acordado en esta sentencia, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera