Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 419/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 67/2020 de 13 de Mayo de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 63 min
Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO
Nº de sentencia: 419/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100402
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1445
Núm. Roj: STSJ AS 1445:2021
Encabezamiento
APELANTE: DOÑA Matilde
En Oviedo, a trece de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
Fundamentos
1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora Dña. Susana Díaz Díaz, en nombre y representación de Dña. Matilde, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 5 de diciembre de 2019, dictada en los autos de P.O. 86/2028, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Carreño el 5-6-17 y contra la resolución de dicho Ayuntamiento de 12-4-18, por resultar las mismas conformes a derecho.
El origen de esta procedimiento se sitúa en la solicitud que el 2 de marzo de 2018 realizó la aquí apelante, ante el Ayuntamiento de Carreño, en la que instaba a este a: '
Esta solicitud no fue contestada de forma expresa por el Ayuntamiento de Carreño, presentado la recurrente demanda frente a su desestimación presunta. Posteriormente, se dicta Resolución expresa el 12 de abril de 2018, en el mismo sentido del silencio, en la que se desestiman las pretensiones articuladas en vía administrativa.
Sustentaba la recurrente sus peticiones del escrito de demanda en los antecedentes fácticos que recoge de forma extensa la Sentencia Apelada, y se reproducen, para una mejor comprensión del debate que se suscita en esta alzada: '
En cuanto a la fundamentación jurídica, se sostenían, resumidamente que: 1º la falta de desarrollo de la UA-ABOÑ-02 supone para la recurrente que su edificación este fuera de ordenación urbanística, además de un perjuicio medioambiental serio hasta el punto que hace inhabitable su vivienda, dada la situación permanente de insalubridad causada por las continuas emisiones atmosféricas vertidas éstas por las industrias contaminantes con las que colinda, amén de la correspondiente contaminación acústica, siendo un objetivo de la ficha de la UA, evitar esta situación. 2º Se aduce que han existido y existen mandatos urbanísticos del PGO de crear servicios y urbanización al ser una actuación de dotación y ello al margen de los aprovechamientos lucrativos de crecimiento de la subestación eléctrica, cuya plusvalía futura generada con la recalificación en el PGO ha der ser recuperada por la Comunidad ( art. 47 CE) con tales servicios y con la potestad pública de la ejecución de la urbanización y ello en los plazos legales que exige la ley urbanística a los que remiten del convenio incumplido. 3º El uso predominante sea el de equipamiento público y ello frente al del uso privado de la ampliación de la subestación subeléctrica. 4º La UA Aboño es una actuación sobre suelo urbano planteada ante una situación de degradación (2.1RDL 7/15) consistente en una ATU en la modalidad de actuación de dotación (7.1.b) RDL 7/15), que debe ejecutarse o compensarse económicamente al eliminarse la vivienda de la actora porque básicamente es un dotacional que regenera y anula viviendas con realojos y retornos o compensaciones económicas. Se añade que es al PGO a lo único que hay que estar en cuanto a obligaciones y derechos y, concretamente, sobre la ficha del PGO. 5º El sistema de cooperación es de aplicación directa según reza la ficha y, en consecuencia, el Ayuntamiento como administración urbanística actuante debe adoptar, sin modificación alguna, el sistema de cooperación y ello tras el transcurso de cuatro años sin haber presentado el proyecto de actuación del sistema de compensación. 6º Razona que el cambio a expropiación tiene su amparo en el art. 154 in fine, 171.7 del TROTU y la jurisprudencia aplicable recaída sobre el art. 155 del Reglamento de Gestión Urbanística Estatal. Para la cooperación es competente el Ayuntamiento, habiendo pasado el plazo de 3 meses a que se refiere el art. 191.4 del TROTU y art. 478.c.3 ROTU y los propietarios pueden instarlo. Para la expropiación el Ayuntamiento desde la aprobación definitiva del PGO y pasados cuatro años sin haberse presentado el proyecto de actuación conforme a los apartados 1 y 7 del art. 172 del TROTU. 7º Alega la inviabilidad del sistema de compensación urbanística (art. 425.2 ROTU) por incumplimiento de la iniciativa de gestión por falta de voluntad de quorum de las empresas propietarias mayoritarias. Que el Ayuntamiento reconozca la inviabilidad del sistema de compensación, se constituye en causa justificada de las que exige el art. 154 in fine del TROTU. 8º Se indica que la Administración no podrá rechazar la solicitud de reparcelar o expropiar unos terrenos, calificados como dotaciones complementarias, en suelo urbano no consolidado, argumentando que dichos terrenos se obtendrán en el futuro mediante su inclusión o adscripción a una unidad de ejecución. 9º Añade la necesidad municipal del desarrollo urbanístico de la U.A. por razón de los ingresos para la Hacienda Local que supone la monetarización del 10% de cesión de la misma, cuya justificación económica conllevó poder aprobarse en su día el PGO en cuanto a su Estudio Económico Financiero y más concretamente el informe de sostenibilidad económica (ISE) del hoy artículo 22.4 TRLSRU 7/15 y art. 15.4 del TRLS 2008 aplicable al momento de aprobación del PGO. 10º Se indica que se tendría que justificar que se está ante una edificación abierta o en edificación discontinua de manzana para exigirse el estudio de detalle, cuya consideración en la ficha ha de considerarse solo para tal tipología edificatoria y, en su caso, corresponde a la Administración Urbanística actuante hacerlo de oficio conjuntamente con Hidroeléctrica, tal como se desprende analógicamente en la cláusula tercera del documento de 28-5-10 relativo a Convenio Urbanístico respecto al Plan Parcial de otro ámbito objeto también del mismo Convenio.
La Sentencia de Instancia da respuesta a estos argumentos, desestimado todos ellos, y acogiendo, aun cuando no se refleje posteriormente en el Fallo, la inadmisibilidad del apartado 3º del Suplico del escrito de demanda, que instaba: '
Pues bien, en el escrito de recurso de apelación se centra la crítica a la Sentencia de instancia en varios apartados de los Fundamentos Jurídicos Segundo; Tercero, Cuarto; y Quinto. En concreto:
1º Razona que se dan los dos supuestos del artículo 425 del ROTU. Analizando en el motivo Segundo, y en relación con el supuesto nº 1 del artículo (este aspecto y su cumplimiento probado, según afirma, se niega a ser considerado o valorado de manera autónoma en el pronunciamiento judicial)relativo a sí ha transcurrido objetivamente el plazo de 4 años y, en su caso, seis meses más para que los propietarios hubieran podido presentar el proyecto de actuación por el sistema privado de compensación, resultando que además este plazo es preclusivo, ope legis, como así lo ordena el apartado 1 del artículo172 del TROTU y ello con independencia de la cuestión menor de que se pueda optar para el cambio de sistema de actuación por modificar el PGO o gestionarlo a través del procedimiento del 150,2 del TROTU.
Por ende, procede, señala, la expropiación por incumplimiento de las obligaciones de los propietarios que afectan a la función social de la propiedad, al menos para poder garantizar los derechos de regeneración o realojo de la vivienda de mi mandante y ello en línea: A) con la situación a evitar de que los propietarios tienen derecho a no permanecer en la indefinición del concreto destino urbanístico de sus parcelas'; B) Con lo que se señala en la Memoria del PGO (pp.120) sobre con el fin de realojar a los habitantes de la zona de Aboño donde existen unas precarias condiciones medioambientales; y C) Con el reconocido derecho a compensación en el escrito de Conclusiones de la codemandada si bien formulada, no como responsabilidad patrimonial sino como expropiación para lo que habilita las posibilidades legales y reglamentarias del cambio de sistema de actuación privado y mixto.
2º Respecto del mismo Fundamento Segundo, se argumenta que la Sentencia plantea como motivo el supuesto nº 2 del artículo 425 del ROTU; no siendo este el supuesto legal La sentencia invoca una eventual declaración de inviabilidad cuando el artículo no lo refiere así sino que sólo habla de cuando 'se justifique la inviabilidad'(como se ve claramente en el artículo de la norma legal del artículo154 del TROTU)del sistema de compensación(refiriéndose a éste según arts.424 y 423 en relación con el artículo 420 del ROTU)y resulta que en vía administrativa sí se aportaron causas justificadas.
3º Igualmente, sostiene que se da el supuesto del artículo 191.4.c) del TROTU y 478. c) 3º del ROTU relativo a que sí ha transcurrido objetivamente el plazo de tres meses sin que por los propietarios interesados se haya presentado en tiempo el obligado proyecto de reparcelación del sistema de cooperación, resultando que además este plazo es preclusivo, ope legis, como así lo ordena el artículo 191,4.C del TROTU. Luego procede, que el proyecto sea formulado por la Administración, de oficio o a instancia de alguno de los propietarios afectados o al menos, la expropiación.
4º En cuanto al Fundamento Jurídico Tercero, crítica que no se tiene en consideración que en los dos supuestos expuestos de incumplimiento de los respectivos plazos preclusivos la ley señala el efecto de tal incumplimiento, que es el cambio de sistema vía 425,1 del ROTU, sin ser excusa que ya se hubiese elegido inicialmente por el PGO alternativamente dos de los varios sistemas posibles en Asturias y que por ello no se hubiera procedido a una nueva elección, que la ley no exige al día de la fecha y que, además, resultaría ilegal condicionar a una segunda elección (ubi lex non distinguet, non debemus nos distinguere) ya que conforme al art 365.2.a) del ROTU ya correspondió la elección, aunque sea alternativa, al aprobarse el pago, puesto que: a) la ley no exige más trámites para tal cambio como es a expropiación; b) y además, en ambos sistemas ya elegidos en el PGO, el tiempo legitimario para la ejecución urbanística con los 2 sistemas por parte de los propietarios habría caducado para ambos. Amén de lo ya dicho, de que los 4 años y los tres meses respectivamente para gestionar cada sistema respectivamente a instancia de los propietarios respectivamente habrían pasado antes de ese reiterado hecho nuevo de la incierta nueva política energética que se esgrime como argumento de la inviabilidad (antes del 'condicionado del desarrollo de la UA a la planificación energética').
5º En relación con este mismo Fundamento, invoca que no puede admitirse que los derechos subjetivos de la actora se frustren, sin haberse modificado éste antes en su caso, por causa de una circunstancia de tercero(Planificador energético)que hace inviables los sistemas de gestión de los particulares o mixta(y ello solo para el caso de que no se quieran hacer valer, como hace la sentencia, los referidos efectos anudados al transcurso de los plazos señalados y con el hecho de que nunca durante tales plazos aconteció el nuevo hecho modificativo de la Planificación energética). Y es que, señala, como reconoce la codemandada en sus conclusiones se puede compensar y resarcirla situación jurídica individualizada al menos, plantea esta parte, con la expropiación provocada que brinda el sistema de cambio de sistema de actuación que contempla la ley tanto ante el transcurso de los plazos como ante una eventual inviabilidad por haber solo dudas de que se vaya a ampliar o no la subestación. Si la ejecución de la UA es y era la llamada a abordar tal compensación, con la misma ejecución del planeamiento de al menos parte de la UA es como se debe seguir abordando con el procedente cambio de los sistemas de compensación/cooperación al de expropiación y ello para el caso de que el propio Ayuntamiento no presente reparcelación.
6º Continúa argumentando, en referencia a ese Fundamento Tercero de la Sentencia, que en todo caso la justificación de la inviabilidad de la ejecución de la UA por cooperación/expropiación sería parcial, puesto que, por ejemplo, la solución da la vivienda se podría dar directamente vía expropiatoria. En todo caso, la conclusión de la sentencia supone condicionar la función pública del urbanismo (zonas verdes, mejoras de los trazados de la ficha y los estándares a que se refiere el RDL 7/15) a los intereses energéticos de la empresa y a su Planificación. Cabe que el posible cambio de la Política energética puede condicionar o impedir la futura redacción o modificación del PGO; eso sí, a día de hoy, sin ser modificada la UA y transcurridos los plazos, quedan sin garantizarse los derechos subjetivos de mi mandante con los perjuicios de no haberse beneficiado de la función social y pública dela ejecución del planeamiento al menos respecto a ella. Téngase en cuenta que la UA también se diseñó como se dice en los Convenios con el fin de realojar a los habitantes de la zona de Aboño donde existen unas precarias condiciones medioambientales', realojo que ahora constituye un nuevo derecho dela promoción conforme al art. 18.1. e) en relación con el artículo 18 del RDL7/15, máxime habiendo una situación jurídica individualizada de inhabitabilidad por contaminación como se ve en el DOC 2 aportado a la demanda que lleva al menos al referido realojo amén de un derecho indemnizatorio por la anulación del derecho o facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización del artículo 38 del RDL 7/2015, y con mayor proporcionalidad y como garantía última a la expropiación provocada mentada que legitima la ley objetivamente al permitir cambiar de sistema ante los transcursos de los plazos, opción ésta de cambio de sistema que es, a falta de modificarse el Plan y si se acepta el condicionado de la Planificación Energética, la que es procedente
7º No cabe, continúa afirmando la apelante, que la decisión del Ayuntamiento de no proceder a la ejecución sea al margen de la posible modificación o revisión de Plan que no realizó; que no se realizó, ya que la ejecución del suelo, estando el PGO vigente, es reglado y ello constituye una reserva de dispensación. Máxime cuando: A) no es cierto que según el PGO como se puede ver en la ficha aprobado definitivamente ligara el desarrollo de la UA a la previsión energética y, en todo caso, el que se ligue, a pesar de ello, a la previsión energética no significa que todo el desarrollo de la UA en su integridad esté condicionado por tal Planificación energética la cual, además, no es cierta ni segura hasta el punto que por prudencia la sentencia dice que o debe modificarse el PGO dejando en indefinición la vivienda de mi mandante; otra cosa es l hecho nuevo derivado de un informe técnico aportado con la el segundo y posterior acto administrativo impugnado aquí. El PGO no menciona esa vinculación a la Planificación energética y la ejecutividad y ejecutoriedad del Plan publicado es a lo que hay que estar. B) tampoco es cierto que sea seguro el cambio en lo concerniente a que se vaya a construir una nueva subestación y devenga, con seguridad, en innecesaria la ampliación de la subestación actual. No se conoce con certeza como dice erróneamente la sentencia que se conozca esa afectación del planificador energético nacional. C) si el urbanismo tiene que ceder ante la planificación energética ha de entenderse la redacción del planeamiento urbanístico, pero una vez aprobado este genera derechos subjetivos de realojo, ambientales, de construcción cuyos derechos adquiridos sólo pueden frustrarse con modificación del PGO el cual el ayuntamiento, siguiendo lo que viene a decir la Sentencia, si tendría que haber modificado el planeamiento urbanístico para adecuarse al planificador energético estatal compensando los derechos de los propietarios afectados quizás en otro ámbito o con otros instrumentos de gestión. Sin tal modificación del PGO, sólo cabe a día de hoy en modificar el sistema de gestión y en todo caso a expropiación para compensar el perjuicio que se irroga a residentes como mi mandante que de por sí tendrían derecho a realojo y a los aprovechamientos correspondientes aunque fueran fuera del ámbito.
8º Opone que el cambio en la planificación energética no impide la ejecución del PGO al menos respecto a la vivienda de mi mandante mediante expropiación por ejemplo; del mismo modo la situación medioambiental, y las referidas zonas verdes y mejoras de los trazados de la ficha por proyecto reparcelatorio de cooperación /expropiación.
9º En cuanto al Fundamento Cuarto, argumenta: A/ La sentencia considera que la causa de justificación es la sobrevenida planificación energética (como un hecho nuevo del segundo acto administrativo aquí impugnado) que vincula al ayuntamiento posiblemente en cuanto a revisar o modificar el PGO; pero ocurre que en tanto ése se modifique, siguen surtiendo los efectos legales reglados de la legislación urbanística en cuanto a que la ejecución del suelo tiene intereses públicos sociales de realojo, medioambientales y de regeneración urbana (trazado de caminos...) como los esgrimidos en la presente situación jurídica individualizada y los incluidos en los objetivos de la UA del PGO. B/ no es cierto que desaparezca la causa expropiandi de garantía última del propietario, pues esta trae causa ya suficiente del obligado cambio del sistema por transcurso de plazos; y también por inviabilidad; resultando claro que la planificación energética que tanto defiende la sentencia hasta el punto de impedir la integra ejecución del planeamiento, no es sino una argumentación clara de la inviabilidad de los sistemas de gestión por los privados que hace que devenga tal causa expropiandi como garantía última de residentes como mi mandante.
10º En relación con el Fundamento Quinto, afirma:
A/ La situación de 'Fuera de ordenación' de la vivienda de la recurrente/apelante no legaliza la situación del uso residencial por lo que sigue siendo la vivienda un derecho adquirido de uso residencial hoy prohibido(como dice el propio PGO) y resulta dura la sentencia cuando niega la notoria situación ambiental de la vivienda cuando, por otra parte, el abordar su solución es también objetivo del desarrollo urbanístico de la UA (el propio acuerdo de la JGL impugnado lo dice en su punto nº 2: y el RDL 7/15 y la vigente exposición de Motivos de la ley 8/07 a la que emite el texto refundido; y los derechos de los titulares del suelo). La sentencia yerra al no entender que con la UA sí se pretende, también que se mejórenlas condiciones ambientales de la zona como objetivo (creación de zona verde pública...etc.) y eso es al margen de que la empresa ostente autorización ambiental. Por su parte, así mismo, el RDL 7/15de las tres Rs exige al realojo como obligaciones de tal UA. No es conforme a derecho señalar que no resulta procedente acordar la ejecución de un desarrollo urbanístico ligado a una determinada previsión energética (según el Convenio pero no según el PGO porque tal referencia no se incorporó al PGO ni concretamente a la ficha de la UA), porque tal desarrollo urbanístico no sólo se diseñó para la Subestación sino también para la consecución de un objetivo ambiental.
B/ No es sólo el objetivo dela UA el de ampliar la subestación y lo que debe hacerse es urbanizar, equidistribuir y ceder demoliendo en su caso los usos incompatibles, todo ello como función pública del urbanismo; y otra cosa es el derecho subjetivo a edificar posterior que lo da la licencia y que se puede pedir o no(como en el caso presente de que se amplíe o no la subestación con la posible indemnización también, claro está)ya que es el particular es el que tiene ya ese derecho subjetivo si cumplió con lo anteriores deberes en plazo, aspecto éste que no se cumplió en nuestro caso al no haber presentado los proyectos de actuación y reparcelatorios de cesión y equidistribución.
C/ No se entiende, explica la apelante, la prudencia a la que se alude la Sentencia, contradictoria con el argumento de todo el resto de la misma en el sentido de prescindir del cumplimiento de los procedimientos reglados de los sistemas de actuación urbanística a modo de 'reserva de dispensación' con base a la certeza de la afectación de la política energética sobre la UA; y ahora, no obstante, la sentencia frente a las eventuales modificaciones PGO que hubiesen garantizado los derechos de los propietarios a los que se les frustra los beneficios de la ejecución del planeamiento, cambia de criterio en el sentido de que considera que no debieron ser modificadas por tal sorprendente prudencia, cuando, dicho con todo respeto, durante toda la argumentación de la sentencia se señala que la política energética lo obliga; y ello sin tener sensibilidad respecto a los residentes incluidos en la UA a los que no se les puede tener en incertidumbre o indefinición como se ha dicho claramente por la jurisprudencia citada del TS y de los TSJ ya que, de admitirse la tesis del Ayuntamiento apelado y de la sentencia recurrida, mi mandante, el propietario afectado que da indefenso ante la inactividad dela Administración respecto a la no ejecución en plazo del instrumento de planeamiento, con merma del contenido de su derecho de propiedad, limitado por las determinaciones urbanísticas que contemplan el destino de su terreno a una dotación urbanística pública sin posibilidad de obtener licencia de edificación alguna.
11º Finalmente, razona que no cabe considerar el 10% de cesión municipal como un 'objetivo' ya que es una obligación ex lege en este suelo. En todo caso, la monetarizaciónes lógica y también su consideración en la contabilidad municipal, ya que dada la contaminación y la casi nula habitabilidad, no caben destinos residenciales u otros de los del Patrimonio Municipal del suelo a que puedan destinarse, por lo que la monetarización del 10% va de suyo como se ve en la documental aportada al respecto en la demanda.
Por el Ayuntamiento de Carreño se combaten los argumentos del escrito de demanda, e insta la desestimación del recurso, atendiendo a la acertada fundamentación de la Sentencia de instancia, y afirma que la finalidad del PGO de Carreño de 2011 al delimitar la unidad de actuación UA-ABOÑ-02 fue 'ordenar el futuro crecimiento de la subestación eléctrica' de Carrió. Pero el 'Plan de Desarrollo de la Red de Transporte de Energía Eléctrica 2015-2020'aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015, y vinculante para el planeamiento urbanístico municipal, descartó la hasta entonces prevista ampliación de Carrió, y la sustituyó por la construcción de otra subestación de nueva planta en La Reboria, también en el concejo de Carreño. El Ayuntamiento de Carreño interpuso recurso contencioso-administrativo contra la antedicha planificación energética, que fue desestimado; pero lo cierto es que estamos en 2020 y no se han iniciado los trámites para la construcción de la nueva subestación de La Reboria, cuando ya son inminentes el vencimiento de la vigencia de la planificación energética 2015-2020, y la aprobación de una nueva planificación para el próximo quinquenio, que perfectamente puede cambiar otra vez de criterio y volver a la idea inicial de ampliación de Carrió. De ahí que el criterio municipal respecto de este asunto sea el de que actualmente no está justificado iniciar la ejecución de la unidad de actuación UA-ABOÑ-02, cuyo primer objetivo es la ampliación de la subestación de Carrió, pues esa ampliación es legalmente imposible; pero, en cambio, tampoco es razonable todavía modificar el Plan para eliminar la unidad UA- ABOÑ-02, pues ello dificultaría un eventual retorno de la planificación energética al estado anterior.
Por ello, razona, no existe la contradicción que denuncia el apelante. Una cosa es que el Ayuntamiento de Carreño haya considerado aconsejable aguardar antes de tomar las decisiones que procedan sobre la gestión o modificación de la unidad de actuación UA-ABOÑ-02 (que es lo que se acordó en la resolución de la Junta de Gobierno de 12 de abril de 2018) y otra totalmente distinta que ello implique un reconocimiento de la inviabilidad del sistema de compensación y la procedencia de sustituirlo por otro sistema de actuación, pues en el momento actual no es más inviable el sistema de compensación que cualquier otro.
Por otro lado, nada tiene que ver la plena posibilidad de uso y disfrute de la vivienda del recurrente, desde el punto de vista del ejercicio de las facultades derivadas de su derecho de propiedad, con el hecho de que el entorno medioambiental en que se sitúa su vivienda pueda ser peor que el de otros lugares, lo que no se discute, pero que desde luego es una situación muy anterior a la aprobación del PGO de 2011, y, por tanto, no guarda ninguna relación con la delimitación y la falta de gestión de la unidad UA-ABOÑ-02, sino con la propia construcción de la vivienda en las inmediaciones de unas industrias que datan de mediados del pasado siglo XX, como declara la sentencia apelada.
En cuanto a la pretensión referida al sistema de compensación y su declaración de inviable, recuerda que el apelante no formuló en vía administrativa la solicitud de declaración de inviabilidad del sistema de compensación, y que por tanto esa petición no formulada no puede entenderse ni desestimada por silencio, ni desestimada por la posterior resolución administrativa expresa, que no se refiere a ella, precisamente por no haber sido formulada en vía administrativa.
Entrando a combatir los motivos jurídicos esgrimidos por el apelante, denuncia que el recurso se limita a reiterar los argumentos esgrimidos en la demanda, por lo que ha de recordarse la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues entonces se desnaturaliza la función del recurso. En todo caso, sostiene la legalidad de la actuación del Ayuntamiento, y los argumentos de la Sentencia apelada.
Por la representación procesal de HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., y de EDP ESPAÑA, S.A., se sostiene, igualmente, la validez de los razonamientos de la Sentencia apelada, y defiende la correcta la inadmisibilidad parcial de las pretensiones de la recurrente en cuanto a la inviabilidad' del sistema de compensación. Razona que existe una causa justificada que impide la ejecución de la UA-ABOÑ-02, por lo que no procede aplicar el sistema de cooperación, ni tampoco, subsidiariamente, modificar el sistema de actuación para adoptar el de expropiación. En cuanto a los sistemas definidos en el PGU, argumenta que se trata de sistemas que se señalan como alternativos, de forma que en primer lugar procede que el Ayuntamiento determinase la elección de uno de ellos, no estableciendo el Planeamiento la preferencia de uno sobre otro. Y señalado esto, si como consecuencia del cambio esencial de circunstancias tenido en consideración por el planificador de 2011, en concreto cuando estaba vigente ni la planificación energética para el período 2008-2016, que preveía la ampliación de la subestación de Carrió, se produce la alteración de tal planificación para el periodo 2015-2020, descartándose tal ampliación, y proyectando la construcción de una subestación en otro punto, no se puede pretender, se afirma, ejecutar una UA que ha perdido el fin esencial definido en la propia ficha, el ordenar la ampliación de la subestación de carrió. Por ende, no procede ni un sistema ni otro, ni tampoco el de expropiación, puesto que no concurre la causa expropiandi, y a tal efecto cita el artículo 49.1 del TRLS 2015, no existiendo incumplimiento de la función social de la propiedad. La finalidad a la que responde el PGO de Carreño no se cumpliría imponiendo el desarrollo urbanístico del UA-ABOÑ-02, pues el objetivo para el que dicho ámbito se delimitó ha desaparecido. Al contrario, ese desarrollo urbanístico que se pretende de contrario sería desproporcionado e irrazonable. Señala que acordar la expropiación del suelo sobre la base de una causa de utilidad pública actualmente inexistente supondría, la vulneración de lo previsto en el artículo 33 CE, en el artículo 42.1 TRLS 2015 y en la legislación de expropiación forzosa.
Además, no existe ninguna obligación incumplida por los propietarios del suelo del ámbito, en particular, las codemandadas, toda vez que el sistema de actuación a seguir entre los dos posibles no se ha concretado por el Ayuntamiento de Carreño en los términos ya explicados.
Por otro lado, defiende, con la Sentencia apelada, que no cabe adoptar el sistema de expropiación para la ejecución de las dotaciones públicas adscritas al ámbito, que tienen la condición de Sistemas Locales y no de Sistemas Generales.
Tampoco resulta posible el desarrollo urbanístico parcial de una unidad de actuación delimitada por el PGO.
En cuanto a los derechos ambientales, afirman las codemandadas que como señala la Sentencia apelada, las condiciones ambientales de la zona no se vinculan a la falta del desarrollo urbanístico de la UA-ABOÑ-02; no procediendo pues, el reconocimiento de ningún derecho de realojo o indemnización alguna por la vía de la resolución del presente recurso de apelación.
Como quiera que se insta en el recurso de apelación, la revocación de la Sentencia de instancia, y el reconocimiento de la totalidad de las pretensiones articuladas pro la recurrente (principales o subsidiarias); y dado que en el Fundamento de Derecho Segundo de la apelada se afirma que concurre la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento y las codemandadas, en relación a la petición de que se declare la inviabilidad del sistema de compensación (punto 3 de la súplica de la demanda), es preciso analizar esta cuestión en primer lugar.
Efectivamente, como razona la sentencia del Juzgado nº 1 de Gijón, la pretensión de inviabilidad del sistema de compensación no se sometió a previo pronunciamiento de la Entidad local, pues la actora en vía administrativa solicitó: 1) Aplicar el sistema de cooperación urbanística. 2) Previa declaración formal de incumplimiento en la efectividad del promotor mayoritario de la iniciativa por el sistema de compensación, se adopte el sistema de expropiación. 3) Aprobar el Estudio de Detalle. Y continua, posteriormente '
Pues bien, como es sabido, la desviación procesal no aparece recogida en el elenco de causas del art. 69LJCA, pero sus perfiles han sido definidos por la jurisprudencia, que admite tres variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).
El art. 56.1 de la LJC, establece: '
La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: '
La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 161253), en su fundamento jurídico tercero, razona:
Pues bien, en el presente supuesto no es que concurra una variación de los argumentos o motivos de impugnación, sino que, como correctamente afirma la Sentencia de instancia, se plantea una pretensión que no se había articulado en sede Administrativa, por lo que surge como novedosa en esta Litis, y ajena a una previa actuación administrativa que se hubiera instado por la recurrente, por lo que concurre una evidente desviación procesal, habiendo sido correctamente inadmitida esta pretensión. Y, no es óbice, el argumento que utiliza el recurrente respecto al supuesto del art. 425.2 del ROTU, puesto que aun cuando se refiera a que se justifique la inviabilidad del sistema, aquí se realiza una petición expresa y concreta que no se había articulado en vía administrativa, porque una cosa es el incumplimiento, que puede ser voluntario, y otra, que se declaré la inviabilidad, que puede tener causas distintas.
En nuestra sentencia de 17 de junio de 2020 (Apelación nº 79/19) ya recordábamos que 'el recurso de apelación no puede convertirse en una reproducción sustancial de expresiones y argumentos vertidos en la demanda original los que da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente; con ese método, el recurso de apelación pervierte su funcionalidad que es la crítica puntual y razonada de la sentencia apelada y no una nueva oportunidad de debate y revisión integral de lo zanjado por la instancia.
Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 ), en que declara que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.
Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones, en notas de vista o algo que resulta inaccesible a la Sala'.
Pues bien, cabe compartir el reproche del Letrado de las codemandadas al escrito de recurso de apelación, en tanto viene a reproducir, con mayor extensión, los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, sustentando la crítica específico a la Sentencia Apelada en la reproducción de esos mismos argumentos planteados en la instancia, limitándose a poner de relieve que no comparte el análisis que de los mismos se contiene en la apelada.
No obstante, en tanto que se combate dialécticamente los fundamentos de la sentencia de instancia, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de los hechos que constituyen el sustento fáctico de la argumentación, y se reprocha una defectuosa valoración de la documental que obra en autos, en concreto del Certificado remitido por el Ayuntamiento de Gijón a instancia de las recurrentes, analizaremos los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.
Cabe señalar en primer término, la defectuosa exposición y coordinación de los motivos de alzada que contiene el escrito de recurso de apelación, en relación con los fundamentos de la Sentencia apelada, y los contenidos en el escrito de demanda. Se dice esto porque en los Fundamentos Jurídico-Materiales Segundo y Tercero del escrito de recurso, se efectúa una crítica a los razonamientos que contiene el Fundamento Segundo de la Sentencia, que se refería a los motivos de inadmisibilidad de la pretensión tercera del Suplico de la demanda, cuestión ya tratada y resuelta en el Fundamento precedente. Sin embargo, aprovecha esa crítica, para, excediendo del contenido del Fundamento, realizar un análisis general a los que constituye el conjunto de motivación, mezclando todas las cuestiones que suscita en orden a la pretensión principal y subsidiaria, referente a los sistemas de gestión de la U.A., lo que conlleva a una constante reiteración de argumentos. Así, insiste en el incumplimiento del plazo del sistema de compensación, y la inviabilidad de este. De ahí avanza a la necesidad del sistema de cooperación, y la presentación del proyecto de reparcelación por los propietarios mayoritarios, e incumplido el plazo, por la Administración. Y si ello no se produce, considera exigible el sistema de expropiación. Y en todo caso, esta expropiación se debería aplicar parcialmente para garantizar los derechos de la recurrente, y salvar una situación medioambientalmente insostenible, y que la U.A. pretendía salvar.
Dada esta reiteración de argumentos, que se van articulando y extendiendo a lo largo del escrito de recurso, para seguir un orden lógico, en relación con las pretensiones de la actora, es preciso analizar, inicialmente, la cuestión referente al sistema, o a los sistemas elegidos por el planeamiento. Así, procede citar el art. 153.2 del TROTU que establece: 'en el suelo urbanizable no prioritario o en el suelo urbano no consolidado, los polígonos o unidades de actuación se desarrollarán por el sistema de actuación que la Administración Urbanística elija en cada caso. 3. A los efectos establecidos en el apartado 2 anterior, los sistemas de actuación son los siguientes:
El art. 154 regula que '
En la misma línea, como no podía ser de otra forma, el art. 365.3 del ROTU dispone que '
Por otro lado, el art. 424 del ROTU establece: '1
El art. 171 del TROTU regula: '
Ahora bien, como bien indica la Sentencia de instancia, la ficha de la Unidad de Actuación UA-ABOÑ-02 prevé como sistema de actuación: compensación/cooperación. Y lo hace con carácter alternativo. Es decir, no señala la preferencia de ninguno de ellos. Y siendo ello así, no pudiendo un sistema mixto, lo primero que tenía que precisar el Ayuntamiento era por cual de esos dos sistemas optaba. Y no es cierto, en tal sentido que con la aprobación del PGOU se fijase el sistema concreto elegido, lo cual por otro lado, según se prevé en el art. 154 del TROTU no era exigible, pudiendo ser en ese momento, o en otro posterior. Por lo tanto, no habiendo determinado la Administración urbanística el sistema específico a aplicar, toda la argumentación que plantea la recurrente, sobre la sucesión de sistemas por el incumplimiento de plazos, y/o la inviabilidad del sistema de compensación, no puede ser acogida.
La cuestión a analizar, como perfectamente identifica la Sentencia apelada, es si el transcurso del plazo de cuatro años sin que el Ayuntamiento hiciera una concreta elección del sistema, y promoviese en su caso el proyecto de parcelación estaba justificado; o por el contrario, venía obligado a suplir la inactividad de los propietarios mayoritarios, en cualquiera de los dos sistemas alternativos, compensación/cooperación.
Pues bien, en primer lugar destacar que el PGO de Carreñó fue publicado en diciembre de 2011, y la modificación del Plan Eléctrico que invoca el Ayuntamiento como causa de la falta de desarrollo del sistema de gestión, fue aprobada antes de finalizar el plazo de cuatro años desde tal publicación, concretamente el 16 de octubre de 2015 Publicado el 23 de octubre de ese mismo año.
En todo caso, es lo cierto que la elección del sistema de gestión, regulado, como destaca la STS de 22 de mayo de 2012 (recurso 1506/2008), en la normativa autonómica (en este caso en los citados artículos 153 y 154 del TRTU, así como en el art. 365 del ROTU, que en su apartado 3º señala: '
Como bien afirma la Sentencia de instancia, el art. 4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico establece el carácter vinculante de la planificación de la red de transporte, con las características técnicas que en la misma se definen; mientras que el art. 5.1 de dicha Ley dispone que 'la planificación de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica que se ubiquen o discurran en cualquier clase y categoría de suelo, deberá tenerse en cuenta en el correspondiente instrumento de ordenación del territorio y urbanístico, el cual deberá precisar las posibles instalaciones y calificar adecuadamente los terrenos, estableciendo, en ambos casos, las reservas de suelo necesarias para la ubicación de las nuevas instalaciones y la protección de las existentes' (en el mismo sentido art. 5.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico).
En virtud de ello, y teniendo presente que la ficha de la UA fija como primer objetivo 'ordenar el futuro crecimiento de la subestación eléctrica en terrenos carentes de la totalidad de servicios y urbanización', cuando se aprueba el PGO de Carreño el planificador tiene en consideración, necesariamente, y como criterio esencial, la 'Planificación de los Sectores de electricidad y gas 2008- 2016', que consideraba a la subestación de Carrió, como parte de la red del llamado anillo central a 400 kV de Asturias, y la situaba como eje de carácter estructural en el horizonte de 2016 para el suministro energético de Asturias. Sin embargo, antes de la ejecución del planeamiento, y de transcurrir esos cuatro años a los que se refiere la recurrente, esta planificación eléctrica varió. Así, como señala la Sentencia apelada 'por acuerdo del Consejo de Ministros de 16-10-2015 (BOE de 23 de octubre) se aprobó el documento de 'Planificación Energética, Plan de desarrollo de la Red de Transporte de Energía Eléctrica 2015-2020', en el que no se prevé ninguna ampliación de la Subestación de Carrió, sino por lo que se refiere al Concejo de Carreño, la construcción de una nueva subestación en la Reboria. Se prevé (folio 527 de la causa), como acabamos de señalar, una nueva subestación en la Reboria en sustitución a la de Carrió 400 kV por inviabilidad de esta última'.
En definitiva, el Ayuntamiento se encuentra, por una decisión competencia de la Administración del Estado, pero respecto de la que aparece vinculada su competencia urbanística, con una nueva situación que hace desaparecer el objetivo principal y primero de la UA., lo que lógicamente tiene que afectar a su definición, finalidad y desarrollo. Como señala el informe de la Arquitecta de la Mancomunidad Cabo Peñas de 16 marzo de 2018 dado que la ampliación de la subestación eléctrica no depende de la voluntad municipal, la gestión urbanística no está justificada en tanto en cuanto no se avance en la ejecución de la Planificación Energética: Plan de desarrollo de la red de transporte de energía eléctrica 2015-2020, aprobado por el Consejo de Ministros el 16-10-2015.
Pero es que además, el Ayuntamiento demandado no mantuvo una actitud pasiva, ante este cambio o modificación del plan energético, sino que frente a la decisión de la Administración estatal, reacciono interponiendo recurso contencioso- administrativo, recurso fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018 (Recurso 4376/2015). Por ende, cuando se efectúa la solicitud de la recurrente ante el Ayuntamiento, cuya desestimación presunta fue objeto inicial del presente recurso, estaba pendiente de resolución el Recurso Contencioso-administrativo indicado, y por ende la viabilidad de la UA tal y como esta conceptuada. Y cuando se dicta la Resolución expresa, ya se conocía la decisión del TS y la desestimación del recurso. En definitiva, como razona la Sentencia de instancia, la ampliación de la subestación de Carrió, no podía ejecutarse (imposibilidad sobrevenida no imputable al Ayuntamiento) al no estar previsto en el Plan de Desarrollo de la Red de Transporte, instrumento de carácter vinculante para dicho Ayuntamiento; y por ello estaba perfectamente justificado que el Ayuntamiento no hubiera iniciado el desarrollo del planeamiento en esta UA. En definitiva, desde esta perspectiva ya no entran en juego los plazos y sucesión de actuaciones, con modificación del sistema de gestión que pretende la actora, puesto que había desaparecido el sustento fáctico que soportaba la planificación de la UA. De esta forma, la Sala hace suyo el argumento que inicia el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia apelada: '
Otro grupo de motivos que expone la recurrente, se refieren a la necesidad de modificar el PGO si se consideraba inviable las previsiones iniciales, por circunstancias imputables a terceros, para no perjudicar los derechos subjetivos de la recurrente que brindaba ese PGO, pudiéndose colmar estos a través de la expropiación de su vivienda, dadas a demás las nocivas condiciones medioambientales, que también consideraba el PGO como objetivo en la ficha de la UA. El desarrollo de esta, afirma no está vinculada a la previsión energética; y en todo caso, insiste ello no impide la ejecución parcial del PGO, y así, de la UA respecto de su vivienda.
En este punto, destaca la Sentencia apelada, en primer lugar que la ficha urbanística de la Unidad dispone que las viviendas existentes en el ámbito, quedan en situación de Fuera de Ordenación. Al tratarse de un uso previo a la aprobación del PGO la consecuencia es el pase a la situación de fuera de ordenación, no de uso prohibido ( art. 4.182 PGO). Y efectivamente, el régimen jurídico de las viviendas fuera de ordenación está regulado en los arts. 107 del DL 1/2004 y 3.35 del PGO de Carreño, sin que dicho régimen comporte el derecho a una compensación ( art. 48 del RD Leg. 7/2015): '
Y respecto del resto de argumentos razona: '
Se acoge el razonamiento expuesto, en tanto que olvida la recurrente que la UA se conceptuar como una actuación integrada y armónica, una definición territorial sobre la que proyectar la equidistribución de beneficios y cargas entre los diferentes propietarios, realizándose el cumplimiento conjunto de los deberes de cesión, urbanización y equidistribución (como se deriva, entre otros, del art. 150.2 del TRTU). Y ello vinculado a los fines que definen la propia UA, en este caso, en primer término, ordenar el crecimiento de la Subestación, de modo que, como afirma el Juzgador de instancia, no puede hacerse un desarrollo urbanístico al margen de dicho objetivo que podría conducir a soluciones incoherentes no justificadas.
Cuestión distinta es que como consecuencia de las circunstancias sobrevenidas se pudiera acometer, lo que es posible, una modificación de la norma de planeamiento, y de la UA, definiendo otros fines, y conteniendo unas previsiones que ya no estuvieran condicionadas por la no ejecución de la ampliación de la subestación de Carrió. Pero si ello no se había llevado a efecto era, en primer término por la incertidumbre que generaba la resolución del recurso Contencioso- administrativo interpuesto por el propio Ayuntamiento, ya referido; y en segundo lugar, como explica la Administración Local demandada por estar en marcha un nuevo plan energético, que podría atender las pretensiones municipales en orden a recuperar el proyecto de ampliación de la referida subestación. En concreto, este proceso se inició con la publicación de la Orden TEC/212/2019, de 25 de febrero, para el periodo 2021-2026. En definitiva, justificaba al Ayuntamiento un mínimo principio de prudencia, esperar al resultado de esta planificación para adoptar las decisiones que procedan sobre la modificación del planeamiento, y en concreto sobre la UA., máxime cuando ni se ha iniciado la construcción de esa nueva subestación de La Reboira prevista en el plan 2015/2020.
En cuanto a los ingresos para la Hacienda Local que supone la monetarización del 10% de cesión, cierto es, como razona la apelada, que en los objetivos de la ficha urbanística de la Unidad de Actuación litigiosa no aparece la monetarización del 10% del desarrollo urbanístico, no pudiendo considerarse como una circunstancia que obligue al desarrollo urbanístico de dicha Unidad. Así, los ingresos serán la consecuencia del desarrollo urbanístico (monetarización de las obligaciones urbanísticas de los propietarios de suelo respecto al Ayuntamiento), pero no constituyen la causa de dicho desarrollo, ni su percepción se erige en causa que obligue a la ejecución de la Unidad.
En definitiva, ni como pretensiones distintas a las articuladas en vía administrativa serían acogibles, por cuanto concurriría un supuesto de desviación procesal, en los términos ya expuesto en el Fundamento Segundo de la presente; ni cabría ser planteado como nuevos motivos de nulidad de la Resolución combatida.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dña. Matilde, pero dada la complejidad de la controversia planteada, el tiempo transcurrido desde la aprobación del PGO, y las expectativas generadas a la recurrente, no procede hacer expresa condena en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Susana Díaz Díaz, en nombre y representación de Dña. Matilde, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 5 de diciembre de 2019, dictada en los autos de P.O. 86/2028, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de Carreño el 5-6-17 y contra la resolución de dicho Ayuntamiento de 12-4-18, por resultar las mismas conformes a derecho.
Ello sin imposición de costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

