Sentencia Administrativo Nº 42/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 237/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00042/2008

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA,

INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA

SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 42

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON ÁLVARO DOMÍNGUEZ CALVO /

En Cáceres a veintiuno de Abril de dos mil ocho.-

Visto el recurso de apelación nº 237 de 2007, interpuesto por los apelantes DOÑA Elvira y DON Alberto, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Bueso Sánchez, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALCÁNTARA (Cáceres), representado y defendido por el Sr. Letrado-Jefe de la Diputación Provincial de Cáceres, Don José María González Floriano, contra: Sentencia número 229/07 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Cáceres de fecha 9 de julio de 2007, recaída en procedimiento de solicitud a la Administración local. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala el Procedimiento Ordinario 170/06 , en cuyo proceso recayó Sentencia número 229/07 , estimando parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, se tuvo personadas a las partes y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a Recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Cáceres de fecha 9 de julio de 2007 recaída en procedimiento de solicitud a la Administración local. Se aceptan Hechos y Fundamentos de derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se expondrán.

SEGUNDO.- Puesto que la Sentencia dictada, estimó parcialmente las pretensiones de la parte, recurren ahora los mismos actores, entendiendo que el Magistrado de Instancia no ha realizado una aplicación correcta del derecho en lo relativo a la segunda petición del Suplico de demanda, es decir la que pide que por la Administración se reconstruya la parte ocupada del acerado, tanto pavimentación como canalización en las mismas condiciones que el resto de las obras existentes en la zona. La representación de la Administración se opone al entender que no se dan los requisitos necesarios para ello.

Partiendo de la catalogación pública del lugar donde se encuentra el cerramiento, debemos analizar si a consecuencia de tal pronunciamiento, El Ayuntamiento viene obligado a lo que la parte solicita. Cierto es que los recurrentes en su demanda se manifiestan de manera un tanto confusa en la fundamentación que sustenta la petición. Decimos esto, porque partiéndose de la irregularidad de un cerramiento, se solicita la restauración en la legalidad, no sólo en lo que atañe a la demolición de aquel, sino asimismo en la realización de una serie de actuaciones en la vía pública, actuaciones que a su vez se amparan tanto en la Normativa Local como alternativamente en una posible Responsabilidad Patrimonial.

El Magistrado, examina la primera posibilidad y nosotros compartimos la misma. La Sentencia de este Tribunal de 30 de marzo de 2007 , indica a los efectos que nos interesan que: "Sobre este tipo de peticiones, de cumplimiento de la legalidad general para la satisfacción de un bien jurídico protegido de titularidad colectiva, ya se ha pronunciado la Sala al resolver los autos 237/99 y 41/04 , reconociendo en su caso un derecho a la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, pero el restablecimiento debe llevarse a cabo en el seno de cada procedimiento administrativo incoado por la Administración competente para el cumplimiento de la legalidad, con las consecuencias que se pueden derivar para el titular del órgano que no cumple con la misma o permanece impasivo.

Al resolver el recurso 237/99 expresamos que: El artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio que inicia el título referente al objeto del recurso contencioso-administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso contencioso contra las disposiciones de carácter general y los actos, expresos o presuntos de la Administración añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal. Así no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el legislador en el artículo 29 de la L.J.C.A que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administración Públicas. El artículo 25.2 se refiere a la admisión del recurso contencioso centra la inactividad de la Administración "en los términos establecidos en esta ley", que son "cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenido administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas" (inciso primero del artículo 29 ) o "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes" (inciso segundo del mismo precepto); cualquier otro supuesto de falta de actuación de la Administración no puede denominarse inactividad en el sentido técnico-legal que contempla el artículo 29 , que "no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas" (epígrafe V de la Exposición de Motivos de la Ley 29/98 ). La admisión de un recurso contencioso dirigido directamente contra la inactividad material de la Administración aparece, por tanto, limitado en la L.J.C.A. de 1998 , de ahí que se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción, no admitiéndose con carácter general e indeterminado. En consecuencia, en el caso sometido a la deliberación de la Sala, no nos encontramos frente a un supuesto de inactividad previsto en el artículo 29 de la L.J.C.A , al no existir un acto administrativo firme del que se pida su ejecución ni una obligación legal de realizar una prestación concreta que no precise de actos de aplicación y, desde luego, necesitan siempre de actos concretos de aplicación, lo que nos conduce a desestimar la petición de la actora en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 29/1998 .

Los términos de la Exposición de Motivos no dejar lugar a dudas sobre el objeto del proceso contencioso-administrativo en materia de inactividad de la Administración no pudiendo este Tribunal sustituir a la demandada y determinar cuáles son las medida que debe llevar a cabo para solucionar el problema señalado por la demandante, en palabras de la Exposición de Motivos, los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo no están facultados para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, puesto que es la Administración dentro de sus competencias y facultades, la que debe determinar las directrices y la aplicación de las medidas que correspondan para atajar este problema.

Asimismo, tampoco estamos ante un supuesto de control de un acto presunto de la Administración, por la técnica del silencio administrativo, puesto que para ello es necesario una petición concreta y la existencia de un plazo legal para su adopción, como ocurre en los supuesto de petición de una licencia o de interposición de un recurso administrativo, donde las normas legales y reglamentarias marcan los plazos de la Administración para resolver y si no lo hace, el administrado puede recurrir el acto que se entiendo desestimado ante los Juzgado y Tribunales del orden contencioso-administrativos:

Por último debido a que en nuestro sistema procesal la acción no es un medio genérico de pedir justicia, esto es, la que resulte de cualquier sentencia sobre el fondo o la condena al cumplimiento general de las normas legales, la tesis de la demandante conducirla a la Sala a dictar una sentencia meramente reflexiva sobre los hechos objeto del debate.

La Administración ya se encuentra obligada a que las situaciones de ilegalidad no se produzcan o a reprimirlas, pero no porque se diga en esta sentencia, sino porque a ello le obliga la C.E. de 1978, arts. 9 y 103 , entre otros." Pues bien, esta Doctrina es aplicable al supuesto examinado, pero yendo más allá e independientemente de posturas doctrinales que amparan la posibilidad de relacionar el art 29 de la LJCA , con el art 18 de la LBRL . Tampoco entendemos que se den los requisitos establecidos y ello es así porque el art. 18 g) de la citada Ley de 1985 , que posibilita exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio, deberá ser puesto en conexión con el 26 en su apartado 1º a). Por tanto tal pretensión sería posible teóricamente en su caso, cuando el Ayuntamiento no preste ni haya creado el alcantarillado o la pavimentación, pero cuando estos servicios existen o están en trámite de ejecución, como así sucede en este supuesto (así se deduce de los informes técnicos), la parte no podrá sin más pedir una "mejora" sino que deberá entonces seguir el procedimiento oportuno para que su pretensión pueda dilucidarse en la vía jurisdiccional.

En lo que hace referencia a la existencia de una posible Responsabilidad patrimonial, de todos son conocidos los requisitos jurisprudencialmente exigidos, estos son: A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

D) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor.

E) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Entendemos que la parte tampoco prueba dichos requisitos. Su pretensión básica posee apoyo, no en la acreditación de un daño económicamente evaluable, sino en la restauración de la legalidad. Como afirma en el folio 8, no pretende que se arreglen las humedades sino que se palien los problemas. No acredita por tanto un daño efectivo, tampoco que el cerramiento sea causa de esos hipotéticos daños, pero además, los recurrentes son propietarios desde el 15 de diciembre de 2003, el cerramiento existía desde 1994 y su solicitud la interponen en agosto de 2005, por lo que habría transcurrido el plazo prescriptivo de un año para pedir responsabilidad en base a la existencia de tal cerramiento. En definitiva, entendemos que tampoco se dan los criterios para exigir la responsabilidad patrimonial pretendida, sin perjuicio de otras acciones que no deben ser aquí motivo de pronunciamiento. Todo lo expuesto desemboca en la desestimación del Recurso.

TERCERO.- Que en materia de costas resulta de aplicación el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 que sigue el principio del vencimiento, salvo la concurrencia de causas justificativas, que en el presente caso no se aprecian.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

En atención a lo expuesto, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María de los Ángeles Bueso Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Elvira y DON Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Cáceres a la que se refiere estos autos, y en su virtud la confirmamos en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas procesales causadas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.