Sentencia Administrativo Nº 42/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1509/2010 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-1509/2010'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez.

SENTENCIA Nº 42

En el recurso 1509/2010, interpuesto como parte recurrente D. Severino , representado por el Procurador Dña. SARA GIL FURIÓ contra ' Sentencia nº 232/2010 de 8.04.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , desestimando recurso contra resolución del Ayuntamiento de Monforte del Cid en que se impugnaba resolución de la Alcaldía Presidencia de 26.11.2008, desestimando las alegaciones presentadas por el recurrente en el expediente sancionador NUM000 e imponiendo sanción de 18.275 euros y concediendo dos meses para que demuela lo ilegalmente construido, todo ello con apercibimientos legales'.

Habiendo sido parte en autos como parte recurrida AYUNTAMIENTO DE MONFORTE DEL CID, representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER AZNAR GÓMEZ y defendido por el Letrado D. IÑIGO ARRESE ZAMACOLA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida. No obstante, no se personó en esta instancia.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día trece de enero de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandada D. Severino , interpone recurso contra ' Sentencia nº 232/2010 de 8.04.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , desestimando recurso contra resolución del Ayuntamiento de Monforte del Cid en que se impugnaba resolución de la Alcaldía Presidencia de 26.11.2008, desestimando las alegaciones presentadas por el recurrente en el expediente sancionador NUM000 e imponiendo sanción de 18.275 euros y concediendo dos meses para que demuela lo ilegalmente construido, todo ello con apercibimientos legales'.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho tomados de la sentencia apelada:

1. Como consecuencia de preparar certificado solicitado por Doña Lucía , se realizó visita de inspección urbanística en fecha 4 de Septiembre de 2008 a la parcela NUM001 del Polígono NUM002 , correspondiente a la parcela registral número NUM003 y que, según, escritura, constaba con las construcciones de: vivienda unifamiliar de dos plantas, con 63,30 metros cuadrados por planta; pérgola de 39 metros cuadrados; barbacoa de 6 metros cuadrados; trastero de 8 metros cuadrados y piscina de 28 metros cuadrados. Que en la inspección se encontró, además, una construcción en planta baja de 86 metros cuadrados como ampliación de la vivienda, ampliación ésta que se encontraba a menos de un metro del lindero, no respetando el retranqueo de 10 metros para construcciones en suelo no urbanizable, y que no se encontraba amparada por licencia de ampliación de vivienda mediante la construcción de 86 metros cuadrados en planta, construcción ésta de la que se informa que según las normas subsidiarias lo son en suelo no urbanizable común por lo que la misma no sería legalizable al invadir retranqueo y rebasar la edificabilidad. Aparece que tras dicho informe emitido en fecha 8 de Septiembre de 2008, se acordó por resolución la Alcaldía de fecha 9 de Septiembre de 2008 iniciar procedimiento sancionador con el número NUM000 .

2. Consta que notificado al hoy actor el acurdo de iniciación del procedimiento sancionador, por el mismo se remitió escrito el Ayuntamiento demandado que tuvo entrada en el mismo en fecha 28 de Octubre de 2008 por el que se alegaba que las obras ejecutadas en su parcela fueron objeto del acta de inspección urbanística de 24 de Junio de 2005 y del expediente número NUM004 , en el que se dictó resolución en fecha 4 de Julio de 2005 por el que se le imponía una multa por importe de 969,15 EUROS, así como la demolición de lo ejecutado sin licencia y que no pueda ser legalizable.

En el Acta de Inspección Urbanística de 24 de Junio de 2005 se refiere que las obras consistentes en reforma de vivienda, enlucido de fachada, cambio de tejado, cambio de puertas y ventanas, así como ampliación de 55 metros cuadrados, figurando en el apartado de observaciones que no presenta licencia municipal de obras.

3. Tramitado el procedimiento y como quiera que el Instructor del mismo en fecha 8 de Septiembre de 2008 emitió informe de valoración en el que se indicaba que la construcción no amparada por licencia lo era la construcción de 86 metros cuadrados de planta a modo de ampliación vivienda con un valor de 425 EUROS/metro cuadrado que correspondía a un total parcial de 36.500,00 EUROS y que según las Normas subsidiarias la era en suelo no urbanizable común y no legalizable, por la Alcaldía Presidencia se dictó en fecha 26 de Noviembre de 2008 resolución por la que desestimando las alegaciones formuladas por el recurrente con base a que las obras que originaron el Acta de Inspección urbanística de 24 de Junio de 2005 no se correspondía con las del actual expediente sancionador, encontrándose la resolución de la Alcaldía de 4 de Julio de 2005 pendiente de ejecución respecto de demolición de lo ejecutado sin licencia y no legalizable y que la incoación de nuevo expediente de infracción urbanística 45/08 lo era por la realización de una nueva ampliación sobre la vivienda ya objeto de infracción urbanística en el art. 205, circunstancia que agravaba la responsabilidad del propietario se declaraba cometida la infracción urbanística calificada de grave por el recurrente y se le imponía la sanción de 18.725 EUROS, equivalente al 50% del valor de tasación de la obra.

TERCERO.- Los motivos aducidos por la parte en primera instancia fueron:

1. No aplicación de la Ley Valenciana 16/2005 sino el TRLS 19786.

2. Se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido. El demandante no ha podido ejercer las facultades del art. 242 nº 4 y 5 de la Ley 16/2005 . Vulneración del art. 538.3 del ROGTU .

3. Ilegalidad del procedimiento sancionador nº NUM000 .

4. improcedencia de la sanción impuesta en razón de la cuantía de la obra realizada fuera de la licencia.

La sentencia 232/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia , desestimó el recurso por las siguientes causas:

1. Respecto a la prescripción alegada, la deniega al no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 185.1 del TRLS de 1976

2. Respecto a no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido, la sentencia pone de relieve que hubo un expediente en 2005 que finalizó con orden de demolición y sanción económica, al haber realizado nuevas obras el actor procedía seguir el procedimiento de la Ley Valenciana 16/2005 -arts. 220 y siguientes .

3. Respecto al principio de proporcionalidad, entiende que al ser reincidente el demandante, procede imponer la multa conforme a los arts. 240.2 a), 241.1 y 249 de la Ley 16/2005 Urbanística Valenciana , al apreciarse reincidencia y se impone en base al 50% del informe de valoración emitido por los Servicios Técnicos Municipales, de los que se reputa objetividad y presunción de veracidad atendiendo a la Autoridad de quien lo emite y que en modo alguno se entiende desvirtuada con el informe aportado por el recurrente.

CUARTO.- Los motivos aducidos por la parte apelante son los siguientes:

1. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. Incorrecta determinación de la normativa aplicable. Absoluta omisión de la valoración de la prueba.

2. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico. En concreto, el RD 1398/1993.

QUINTO.- En este punto procede analizar varias cuestiones que pueden constituir un obstáculo para iniciar o proseguir el expediente de legalidad. El TR de 1976 estableció un sistema sencillo para resolver el conflicto en el supuesto de unas obras sin licencia o excediéndose de la licencia otorgada:

Suspensión de la obra.

Requerimiento de legalización.

c. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras, a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas.

El sistema con pequeñas variantes fue mantenido por el art. 248 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Nuestra legislación distingue, siguiendo la línea marcada desde hace décadas por el Tribunal Supremo, entre restablecimiento de la legalidad que regula en el art. 221 y ss. de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana y sanción que regula en los arts. 232 y ss. de la misma Ley , es más, el art. 538.2 del Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, para que la restauración de legalidad no se convierta en un procedimiento de recaudación establece que no puede iniciarse el expediente sancionador sin haber restablecido la legalidad. El demandante hace una obra ilegal y la respuesta del ordenamiento jurídico es la demolición de lo ilegalmente construido como ponen de relieve las sentencia de esta Sala y Sección Primera 288/2009, de 27.03.2009 , 626/2009 de 14.05.2009 , 567/2010 de 2.05.2010 , 582/2010, de 12.05.2010 etc.

En nuestro caso, aún que la legislación desde el TRLS 1976 dice lo mismo, la normativa aplicable es la Ley 16/2005, la disposición transitoria primera 1 establecía al respecto:

(...) Los procedimientos urbanísticos, sea cual sea su denominación o naturaleza, iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por la legislación anterior siempre que hubiera concluido el trámite de información pública, cuando tal trámite fuera preceptivo(...).

El procedimiento que nos ocupa se inició en 2008, por tanto, las normas de procedimiento son las prevista en el Ley 16/2005, cuestión diferente es que el derecho material aplicable sea el TRLS 1976 si las obras se terminaron antes del 1.02.2006. En este punto la sentencia apelada pone de relieve que no se ha acreditado que las obras se hiciesen en 2005, por tanto, es acertado el criterio de la sentencia apelada.

SEXTO.- Mayores problemas plantea no haber seguido el procedimiento establecido en el art. 220 y ss de la Ley 16/2005 , es decir:

1. Suspensión, de no estar terminadas.

2. Requerimiento de legalización.

3. Resolución restableciendo la legalidad.

El Ayuntamiento literalmente se ha comido el procedimiento de restablecimiento de legalidad. El Tribunal admite el criterio del Juzgado de no ser necesario en el presente caso el requerimiento de legalización, los precedentes de 2005 consistente en un previo expediente de restablecimiento de legalidad firme (por cierto, sin ejecutar) y una sanción, nos lleva a admitir la doctrina del Tribunal Supremo (Stas. de 30 Enero 1985, 26 de Febrero y 28 de Marzo de 1988, 21 de Octubre de 2002 ó 29 de Octubre de 2004) en el sentido que cuando aparece de forma clara la ilegalidad de la obra, e imposibilidad de su legalización, no es preciso el requerimiento, carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico. Ahora bien, el Ayuntamiento ha omitido el expediente de restablecimiento de legalidad, abre un expediente sancionador y, como anexo de la sanción, ordena la demolición. Asimismo, ha abierto el único expediente que no podía abrir por prohibirlo el art. 538.2 del Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística:

(...) 1. Al iniciar el procedimiento de protección de la legalidad urbanística previsto en los artículos 221 al 228 de la Ley Urbanística Valenciana , la Administración urbanística actuante comunicará al interesado que el inicio del tal procedimiento interrumpe el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas que se hubieran podido cometer.

2. El procedimiento sancionador no se iniciará en tanto no termine el procedimiento de protección, según las siguientes reglas:

a) Cuando el requerimiento de legalización termine con la autorización del acto de uso, edificación o transformación, se iniciará a continuación el procedimiento sancionador por la eventual comisión de la infracción urbanística leve tipificada con el artículo 252.1 de la Ley Urbanística Valenciana .

b) Cuando tras el requerimiento de legalización procede iniciar el procedimiento de restauración de la legalidad no se iniciará el procedimiento sancionador en tanto no se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, en los términos establecidos en el artículo 225 de la Ley Urbanística Valenciana .

c) No se iniciará el procedimiento sancionador si antes de terminar el procedimiento de restauración ésta se llevase a efecto por el interesado voluntariamente.

d) Una vez terminado el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, se incoará el procedimiento sancionador por la infracción que se hubiera cometido. Si la restauración de la realidad alterada se llevase a cabo por el interesado dentro del plazo establecido en la orden de restauración, la multa se reducirá en un 95 por ciento.

3. El procedimiento sancionador se podrá iniciar con independencia del de protección de la legalidad, cuando se trate de infracciones urbanísticas que no consistan en la ejecución de actos de edificación o uso del suelo respecto de los que proceda su restauración(...).

En definitiva, la sentencia será revocada por dos causas:

1. Por omitir el procedimiento de restablecimiento de la legalidad.

2. Por iniciar un procedimiento sancionador sin haber terminado (en nuestro caso iniciado) el procedimiento de restablecimiento de la legalidad.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede imponer las costas al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por D. Severino contra ' Sentencia nº 232/2010 de 8.04.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante , desestimando recurso contra resolución del Ayuntamiento de Monforte del Cid en que se impugnaba resolución de la Alcaldía Presidencia de 26.11.2008, desestimando las alegaciones presentadas por el recurrente en el expediente sancionador NUM000 e imponiendo sanción de 18.275 euros y concediendo dos meses para que demuela lo ilegalmente construido, todo ello con apercibimientos legales'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA EL RECURSO ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,