Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00042/2020
SENTENCIA
En Oviedo a 18 de febrero de 2020.
Visto por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 2 de Oviedo, Doña Rosa María Fernández Pérez, el presente recurso contencioso-administrativo, que se ha seguido por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 203/2019en materia de extranjería, en el que han sido partes, como demandante don Adolfo representado y defendido por la Letrado Sra. Ibáñez Álvarez, y como demandada, la delegación de gobierno en Asturias representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-don Adolfo, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000, presentó demanda, interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la delegación del Gobierno en Asturias de 23 de julio de 2019, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional, por infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx en relación con el art. 57.1 de la LOEx, y prohibición de entrada durante un periodo de dos años.
Expuestos los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos, se dictase sentencia '(...)por la que se acuerde la estimación integra del presente recurso contencioso-administrativo y por consiguiente la anulación y revocación del acto administrativo impugnado dejándolo sin efecto, y con expresa imposición de costas a la parte demandada. Subsidiariamente en caso de entender que mi representado ha infringido lo preceptuado en la normativa de extranjería, solicitamos que la sanción de expulsión sea sustituida por multa acorde a su capacidad económica'.
SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso interpuesto, se reclamó el expediente administrativo, señalándose la vista correspondiente para el día 17 de febrero de 2020, celebrándose en tal fecha la vista. En dicho acto las partes, por su orden, expusieron lo que a su derecho convino, contestando la Administración demandada que solicitó la desestimación del recurso. Practicada en el acto del juicio la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en el acta del juicio oral, en trámite de conclusiones cada parte solicitó se dictase una sentencia de conformidad con sus respectivas pretensiones.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento contencioso-administrativo la Resolución de la delegación del Gobierno en Asturias de 23 de julio de 2019, por la que se acordaba la expulsión del demandante del territorio nacional, por infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx en relación con el art. 57.1 de la LOEx, y prohibición de entrada durante un periodo de dos años.
El Sr. Adolfo basaba su pretensión en no tener en cuenta las circunstancias concretas del mismo, alegando su entrada legal con pasaporte vigente en España al efecto de labrarse un futuro del que carecería en marruecos siendo su único propósito trabajar formando parte de un programa de empleo e inserción social, y que estaría trabajando en el ámbito de la economía sumergida sin representar carga alguna para el estado español contando asimismo con el apoyo económico de sus hermanos residentes legales en España que vivirían todos ellos junto a sus esposas e hijos. Contaría por tanto, con vínculos familiares y sociales y plena integración en España.
Por su parte la delegación de Gobierno en Asturias, se oponía a tales pretensiones indicando la conformidad a derecho de la resolución impugnada, siendo los hechos perfectamente subsumibles en el tipo infractor que por otra parte no era un hecho cuestionado por el actor, y sin que concurrieren en el demandante arraigo familiar, social ni laboral en España no concurriendo ninguna de las excepciones del art. 6 del RD 115/2008. Rechazaba el supuesto arraigo familiar al no probar una convivencia con los familiares reflejados en el art. 124 del ROEX, sin que el hecho de contar con dos hermanos y sus respectivas familias en España fuere suficiente, viviendo los tres en domicilios distintos, él indicando uno del 2017 cuando durante su estancia en España con visado, sin que el mero empadronamiento y acudir a un programa de inserción implicase arraigo familiar ni social. Tampoco existiría vulneración del principio de proporcionalidad por cuanto la única sanción posible para la estancia irregular era la expulsión y no la multa tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y STS 12 de junio de 2018.
SEGUNDO.-Establece el art. 53.1 de la LOEx que:
'1. Son infracciones graves:
a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.
Completo de lo anterior es el art. 57 de dicha LOEx que señala:
'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
Así el expediente administrativo se iniciaba el29 de abril de 2019, tras el acta denuncia de funcionarios del puesto de la guardia civil de Muros del Nalón, compañía de Pravia, compareciendo el demandante ante la brigada de extranjería de y fronteras de Asturias, procediendo a inspeccionar su pasaporte en el que constaría sello de entrada por el puesto fronterizo de tarifa el 26 de agosto de 2018 y no constando ningún sello posterior que acreditase su salida del territorio schengen, y sin haber llevado a cabo ninguna actuación tendente a regularizar su situación en España conforme al art. 6 de la directiva 208/115/CE y 124 ROEx.
Consultado el Registro central de extranjeros de la dirección general de la policía no constaría que hubiese llevado a cabo trámite alguno para regularizar su situación como extranjero en España.
Por tanto, el Sr. Adolfo llevaría apenas unos ocho meses en España al tiempo de iniciarse el expediente de extranjería.
El Sr. Adolfo sostenía contar con arraigo familiar por tener dos hermanos residentes legales en España, para ello aportaba volantes de empadronamiento. Sin embargo tal mero empadronamiento no acredita un pretendido arraigo familiar y convivencia del demandante junto a sus hermanos, a los que no identificaba ni concretaba con cual/es de ellos supuestamente le ayudarían económicamente. Se limita a aportar contrato de trabajo indefinido de don Eulogio de 5 de agosto de 2017 y una nómina de marzo de 2019 de 1.199,09€ líquido a percibir.
El volante de empadronamiento de 5 de febrero de 2019, reflejaba la inscripción del Sr. Adolfo el 23 de agosto de 2017 en C/ DIRECCION000 de Pravia. Tal inscripción no encaja con la fecha de entrada en España que reflejaría su pasaporte, siendo la correspondiente a una entrada en el 2017 por Algeciras con visado por treinta días y abandonando después el país.
Se aportaba otro certificado de empadronamiento colectivo con seis personas inscritas en distintas fechas en la C/ Martínez de tena. De la simple referencia a sus apellidos puede deducirse relación de parentesco entre tales inscritos, pero no identificar quienes de ellos serían los hermanos del demandante.
En igual sentido el certificado de empadronamiento colectivo de tres miembros en diferentes fechas, en C/ DIRECCION001.
Tales meras referencias a contar con hermanos en España y los empadronamientos de dos núcleos familiares distintos y el suyo propio en domicilios diferentes, no constituye elemento de prueba de un pretendido arraigo familiar del art. 124.2 c) ROEx, ya que ni tan siquiera se acredita una convivencia entre el demandante y alguno/s de sus hermanos y familiares.
Asimismo el demandante pretende sostener un arraigo social en España en base a una hoja de Cáritas de Pravia referente a 'programa de empleo en inserción sociolaboral. Equipos de desarrollo de la empleabilidad (EDE)' que habría rellenado el 7 de marzo de 2019 y pendiente de pedir cita para entrevista.
Ninguno de tales documentos ni las meras alegaciones genéricas efectuadas por el demandante, acreditan que cuente con arraigo familiar y social en España. El mero hecho de que cuente con familiares afincados en España no determina y atribuye al mismo de un pretendido arraigo social y familiar.
TERCERO.-Consecuencia de todo lo expuesto y probado, resulta perfectamente aplicado el citado art. 53.1 LOEX y sin que se factible la elección por la sanción de multa, siendo proporcionada y correctamente motivada la resolución sancionadora que detalla y resuelve cada una de las alegaciones efectuadas por el demandante.
En refuerzo de tal resolución de expulsión conforme al art. 53.1 LOEx y las circunstancias concurrentes en el demandante se alza la sentencia del TS núm.980/2018 de 12 de junio, recurso de casación 2958/2017. En sus fundamentos de derecho se establece al respecto:
'TERCERO .(...)Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8- 1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, (...).
CUARTO . Hecha esta primera consideración, para resolver sobre las demás argumentaciones de la parte, ha de estarse a los fundamentos de la sentencia, que comienza señalando que: con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.(...)
Tal planteamiento no puede compartirse pues ya el enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000 , según el cual, «en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa», previsiones que se recogen en la STJUE.
La parte pretende eludir esta situación acudiendo a la regulación de las salidas obligatorias de España establecida en el art. 28 de la propia LO 4/2000 , cuyo régimen se concreta en el art. 24 del Reglamento aprobado por RD 557/2011 , que en su párrafo primero establece que: «En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia,» previsión que se refiere a los supuestos de existencia de una resolución administrativa relativa a la situación en la que permanece el extranjero y que contiene, únicamente, la advertencia de la obligatoriedad de su salida en el plazo establecido, de manera que, a falta de cumplimiento y transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, será de aplicación lo dispuesto para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la LO 4/2000 , lo que nos sitúa en el punto de partida y por lo tanto no supone otra particularidad que posibilitar una salida voluntaria y sin necesidad de abrir el correspondiente procedimiento sancionador, pero que en el caso de no tener éxito lo que determina es una demora en la resolución de la situación de permanencia irregular con la consiguiente dilación en el tiempo. En todo caso, esta previsión normativa se recoge y examina, también, en la STJUE, cuyo fundamento 33 señala, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .
Finalmente, no puede compartirse el planteamiento de la parte que entiende amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Direct iva 2008/115/CE, pues la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:
36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).
Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.
Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:
1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.
A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:
Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
1.el interés superior del niño,
2.la vida familiar,
3.el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.
Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución'.
Finalmente, en su fundamento de derecho sexto recogía la conclusión del alto tribunal al respecto:
'SEXTO
Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
En conclusión procede la desestimación de la demanda, interpuesta por don Adolfo contra la Resolución de la delegación del Gobierno en Asturias de 23 de julio de 2019, por la que se acordaba la expulsión del demandante del territorio nacional, por infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx en relación con el art. 57.1 de la LOEx, y prohibición de entrada durante un periodo de dos años, siendo la misma conforme a derecho.
CUARTO.- Sin expresa imposición de las costas al no concurrir circunstancias para ello, conforme al artículo 139 de la LJCA.
QUINTO.- De conformidad con el art. 81 de la LJCA, al ser la cuestión planteada de cuantía indeterminada, contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida en la Constitución por el Pueblo Español soberano:
Fallo
Debo DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por don Adolfo contra la Resolución de la delegación del Gobierno en Asturias de 23 de julio de 2019, por la que se acordaba la expulsión del demandante del territorio nacional, por infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx en relación con el art. 57.1 de la LOEx, y prohibición de entrada durante un periodo de dos años, siendo la misma conforme a derecho.
Sin expresa imposición de las costas.
Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notificando la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer en el plazo de QUINCE DÍASdesde su notificación y en este mismo Juzgado, RECURSO DE APELACIÓN, que será resuelto por la Sala contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Para la admisión del recurso de apelación de la parte actora, será necesario constituir depósito de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
