Encabezamiento
SENTENCIA nº 000042/2021
En Santander, a 12 de febrero de 2021.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 202/2020, en el que actúa como demandante doña Carlota, representada y defendida por la Letrada Sra. GOMEZ ITUARTE siendo parte demandada la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- La Letrada Sra. GOMEZ ITUARTE presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de fecha 23-9- 2020 que desestima el Recurso de Alzada formalizado contra la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Cántabro de Salud de fecha 3-3-2020 por la que se desestima la solicitud de homologación de grado I en el sistema de carrera profesional del SCS que tiene reconocido en el SACYL.
SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 10 de febrero.
TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora. Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-La actora ocupaba vacante como personal interino, categoría médico de familia en el EAP Castro SU del SCS del 1-2-2015 al 11-11-2018. El 12-11-2018 obtiene la condición de personal fijo en el Osakidetza si bien continúa prestando servicios en el SCS en la misma plaza, en comisión de servicios. El 13-11-2019 reingresa en el Osakidetza. Hasta el 1-2-2015 había prestado servicios en la misma categoría, como personal temporal interino en el SACYL, el cual en Resolución de 13-6-2019 le reconoce el grado I con efectos económicos a 1-1-2012 en ejecución de sentencia judicial.
El 22-7-2019, prestando sus servicios en el SCS solicita homologación del Grado I con efectos retroactivos desde su incorporación al SCS, el 1-2-2015.
La actora argumenta que esa misma solicitud de reconocimiento de homologación del grado I se pidió en el Osakidetza que lo ha reconocido sin problema en resolución de 14-11-2019 con efectos administrativos a la fecha de reconocimientos en el servicio de origen y con efectos económicos a 13-11-2019, inicio de los servicios en el Osakidetza.
El SCS deniega la homologación porque en el momento en que se reconoce el grado I en el SACYL la actora no era personal fijo como exige el Acuerdo por el que se fijan los criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional del personal de los Servicios de Salud aprobado mediante Resolución de 29 de Enero de 2007 (BOE núm. 50 de 27 de Febrero de 2007 ) y por no cumplir los requisitos de haber prestado servicios con vínculo administrativo durante 5 años en IISS del SCS en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente según exige la DA 11ª de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, en consonancia con la convocatoria de carrera profesional aprobada por Resolución BOC 20-3-2018.
La parte actora se opone considerando que la restricción establecida en esa norma legal es discriminatoria, frente a los requisitos que para el acceso del personal fijo establecen el art. 56 Ley 9/2010 de Cantabria, art. 4 Ley 55/2003, Acuerdo de Carrera profesional y Desarrollo profesional para el personal fijo BOC 29-11-2017 y Resolución de 20-3-2018 aprobando la convocatoria para el reconocimiento de grado del personal fijo, BOC 20-3-2018. Esta diferencia de trato, carecería de justificación razonable y objetiva e implicaría vulneración de la cláusula 4.1 del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada Anexo a la Directiva1999/70/CE del Consejo de 28-6-1999, los artículos 40 y 41 de la Ley 16/2003, de 28 de Mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, artículos 36 y ss de la Ley 44/2003, de 21 de Noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias y artículos 9.5 y 40 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, de Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud en relación con los artículos 56 y 8.5 de la Ley 9/2010, de 23 de Diciembre, de Personal Estatutario de los Servicios de Salud.
Frente a esta pretensión, la parte demandada, en el acto de la vista, sostiene que no es posible la homologación porque el Acuerdo por el que se fijan los criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional del personal de los Servicios de Salud' aprobado mediante Resolución de 29 de Enero de 2007 (BOE núm. 50 de 27 de Febrero de 2007) solo es aplicable al personal fijo. Es cada CA la que tiene la competencia para regular su sistema de carrera siendo cada uno diferente y si bien la homologación es competencia estatal, esta vía no puede servir para reconocer unos derechos de carrera que la norma autonómica no reconoce. Así, como el sistema de carrera no está reconocido en todas las CCAA, podría suceder que por vía de homologación se reconocieran grados no atribuidos autonómicamente. Hasta que no se diseñe un sistema de homologación para todo el personal interino en todas las CCAA no es posible acceder a lo pedido. Y se defiende la corrección de los requisitos de la DA 11ª y su respeto al principio de igualdad, teniendo en cuenta la figura del interino de larga duración, que solo puede serlo si presta servicios en un mismo servicio de salud.
Finalmente, y de modo subsidiario, se opone a los efectos retroactivos, pues la homologación produciría efectos desde la resolución en ese sentido. subsidiariamente, operaría en cuanto a los efectos económicos, la prescripción de 4 años de la Ley de finanzas de Cantabria para cualquier reclamación de cantidad que supere ese plazo desde la solicitud de homologación.
SEGUNDO.-El planteamiento jurídico, en principio es idéntico al ya analizado en el PA 183/2020 y 202/2020 y, como en esas sentencias se dijo, supone un nuevo paso en el conflicto que existe por el reconocimiento del derecho a la carrera profesional del personal temporal del SCS. El primer paso lo constituyó la discusión por el acceso al sistema de carrera/desarrollo profesional, que terminó con diversas sentencias estimatorias que motivaron la reforma legal de la Ley 9/2017 que introduce la DA 11ª Ley 9/2010 que reconoce ese acceso. Ahora bien, y este es el segundo paso, tal DA 11ª no reconoce el derecho en condiciones de igualdad con el personal fijo, lo que ha supuesto una batería de procesos por tal equiparación que ya han motivado la sentencia de este juzgado en PA 319/2019 estimatoria de la pretensión de equiparación, que no obstante está pendiente de apelación. Y ahora, el tercer paso, es el de la homologación de los grados profesionales reconocidos en otros sistemas de salud nacionales al personal interino, cuando es nombrado temporalmente en Cantabria.
Y de nuevo, la discusión vuelve a ser la misma, ¿por qué se dispensa al personal temporal que ya tiene reconocido un grado de carrera profesional una respuesta jurídica distinta a la que ya existe para el personal fijo?. Y, tras dar respuesta a esto, hay que decidir si ese trato diferenciado supone o no discriminación, sobre todo desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE.
Así, efectivamente, para el personal fijo, a pesar de que cada sistema de salud autonómico diseña y regula su propio sistema de carrera profesional (y precisamente por eso, porque no son iguales) se establece un procedimiento de homologación, para que el grado de carrera profesional ya reconocido en una Comunidad Autónoma se mantenga, tras homologación, cuando se produce el traslado a otra, permitiendo con ello la movilidad y conservando, en lo que queda, un sistema de salud nacional más o menos uniforme a nivel profesional.
Efectivamente, debido a la diversidad de sistemas autonómicos de carrera profesional, como preveía la Ley 55/2003 y en cumplimiento de su art. 40.3, se aprueban unos criterios que, como indica el acuerdo en sus 'Principios Generales', tienen como finalidad permitir el reconocimiento mutuo de los grados de carreras entre los distintos territorios, 'fijando unos principios generales, dejando a las comunidades autónomas la potestad de definir sus propios modelos y articulando un mecanismo de reconocimiento mutuo que garantizara, entre otros aspectos básicos, la libre circulación de profesionales dentro del Sistema Nacional de Salud... reservando a la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud una labor garantizadora que se traduce en la fijación de los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera implantados en los diferentes servicios de salud a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera y la libre circulación de los profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud'.
Y añade a continuación que 'Las líneas básicas que se establecen se inspiran en los siguientes principios: Principio de garantía de igualdad de oportunidades de los profesionales en el conjunto del SNS. Principio de no discriminación entre administraciones sanitarias y profesionales. Principio de garantía de libre circulación y la movilidad de profesionales. Principio de participación de los profesionales en la gestión de los centros. Sobre la base, y a la vista de estos principios generales, la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud aprueba los siguientes criterios generales de reconocimiento y homologación de los sistemas de carrera profesional del personal de los servicios de salud, con el deseo de ir avanzando en sistemas de evaluación de la competencia y el desempeño, como garantía de reconocimiento de los profesionales y mejora de la organización'.
El Acuerdo, desarrolla después esos criterios y su art. 1 se refiere expresamente al personal fijo. Es precisamente esta regulación la que sirve de primer argumento a la administración, al señalar que, por su redacción, no es posible aplicar este acuerdo al actor y no existe otro para el personal temporal.
Frente a esto, el actor opone que tal distinción es una discriminación carente de justificación objetiva y razonable. Es más, tal distinción existía incluso en normas con rango de Ley, caso de la Ley 9/2010 que restringía el acceso del personal interino al sistema. Pero esta regulación ha sido inaplicada por los Juzgados de Cantabria y el TSJ de Cantabria por discriminatoria y contraria al derecho de la UE, directiva 1999/70/CE.
Sin embargo, en el caso que ahora toca enjuiciar llama la atención un detalle, no menor, que diferencia este procedimiento de los otros dos: aquí, quien solicita la homologación no es personal interino sino fijo y no se acaba de entender por qué se le trata como personal temporal. Es decir, quien solicita la homologación, a la fecha de hacerlo, ya era personal fijo en el SNS. Lo que sucede es que, el grado I reconocido lo fue mientras era personal temporal y parece ser eso lo que opone el SCS. Pero que eso fuera así, no obsta a la realidad: quien solicita la homologación no es personal temporal, es personal fijo. Y si el grado I lo tenía reconocido, como se observa en el expediente, lo fue por sentencia judicial, inatacable. Y el Acuerdo de 2007 invocado en la resolución recurrida, reconoce el derecho de homologación al personal fijo, como la actora. Otra cosa es que los servicios que motivaron el grado I fueran como interino, pero su reconocimiento está fuera de toda duda, al haberse dado en sentencia firme. Es decir, el Acuerdo de 2007 no se refiere a esta situación. Parece que las resoluciones son una reproducción mimética de otras dictadas para casos distintos sin analizar la situación diferente del presente asunto: que quien solicita homologación no es personal temporal sino fijo.
Por tanto, el primer argumento, que la actora es personal temporal que pretende la homologación es incorrecto y debe decaer. Realmente, el motivo ya expresado en alzada es que, los servicios que s ele reconocieron en el SACYL lo fueron como personal interino de larga duración, en ese servicio y por eso, nos e le homologan en el SCS, aun cuando ya es personal fijo. Y la DA 11 de la Ley 9/2010 se refiere al reconocimiento de la carrerea al 'personal' interino, cosa que la actora no era a la fecha de su solicitud. Y el art. 1 del Acuerdo de 2007, en el art. 1 a) la homologación se debe aplicar al personal fijo, como la actora. Aquí, a diferencia de otros casos, el problema no es que quien solicita homologación sea personal interino del SCS sino otro: que no se reconoce a un empelado estatutario fijo la homologación de su grado en otro servicio de salud, porque los servicios que motivaron ese grado eran temporales. Esto, nada tiene que ver ni con la DA 11ª ni el art. 1 a) del Acuerdo. Porque es evidente que estamos ante la homologación de un grado reconocido a personal fijo en otro servicio de salud, con independencia de que, cuando eso ocurrió, fuera temporal.
En definitiva, en este caso, el asunto versa sobre si, a al personal estatutario fijo de un servicio de salud se le puede denegar la homologación de un grado reconocido ya en otro servicio de salud, porque los servicios prestados eran temporales.
Y la respuesta, sencillamente es que, la DA 11ª no es aplicable, porque quien solicita homologación no es personal interino del SCS y el art. 1ª) del Acuerdo de 2007, no excluye la homologación automática.
TERCERO.-No obstante, el tema de la homologación de grados al personal temporal ya ha sido analizado en esas dos sentencias y, claro está, el criterio se mantiene mientras no sea revocado. Es decir, los argumentos de las resoluciones recurridas, para excluir un grado ya reconocido por la simple temporalidad de los servicios prestados, además de erróneos por no ser aplicables al caso, no se aceptan.
Como se dijo en esas sentencias ' Efectivamente, el argumento de la dicción literal de un Acuerdo de rango inferior a ley, anterior a la evolución jurisprudencial existente en la materia, no es, ni puede ser un obstáculo a la pretensión. Como es conocido por las partes, la Ley 9/2010 cerraba el acceso a la carrera profesional del personal interino y la aplicación de los principios del derecho europeo llevó a este juzgado a implicar la norma y reconocer ese acceso, lo que fue conformado por la Sala. Esto, motivó la reforma legal que introdujo la controvertida DA 11ª.
Es decir, no hay duda alguna del derecho del personal temporal al acceso a la carrera, y esto no se discute. Sí se discute, pero no en este pleito, aunque este juzgador ya ha resuelto en sentencia no firme, sobre el derecho a acceder en condiciones de igualdad al personal fijo. Y ahora, se discute, en el fondo y de nuevo, el derecho a que se homologuen los grados, en condiciones de igualdad a ese personal fijo. Es decir, en definitiva y al final de todos los argumentos que puedan verterse, todo lo que subyace, otra vez, en este pleito es decidir si el personal interino que tiene derecho a la carrera, lo tiene en condiciones de igualdad al personal fijo y, ahora y por lo que interesa a este pleito, en relación a que se homologuen los grados que se reconocen en otros servicios, en las mismas condiciones que tiene el personal fijo.
No cabe duda de que, la normativa previa a la reforma de 2017 no podía contemplar otra cosa que la homologación del personal fijo, pues todos los sistemas autonómicos limitaban a este personal el acceso. Superado ese obstáculo y reconocido el derecho a acceder, lo que en el fondo se discute aquí y se va a resolver es por qué ese personal interino no puede y no debe tener derecho a la homologación, aplicando exactamente los mismos criterios que se aplican al personal fijo.
Pues bien, la respuesta de la administración, en la resolución de alzada y abandonando el escueto y formal argumento de la Resolución inicial, considera que tal homologación no es posible porque en el caso del personal interino, porque no cumple las condiciones de la DA 11ª para acceder al grado en Cantabria, de modo que, si por vía de acceso directo no tiene derecho conforme al sistema aprobado en Cantabria a ese grado I, no puede tenerlo por vía de homologación.
Sin embargo, esto obvia lo que las constantes resoluciones judiciales en la materia están diciendo. El motivo por el que se deniega no es otro que su condición temporal, que determina otro tipo de nombramiento y estatus. Y este argumento podría ser válido de no existir una norma europea cuya finalidad es precisamente impedir la diferencia de trato. Es decir, la respuesta no puede ser, sin más consideración, que la norma nacional impide al personal temporal una condición laboral que se reconoce al fijo. Sobre esto, se ha pronunciado este juzgado, la Sala en Cantabria y el TS.
En segundo lugar, esa resolución obvia lo evidente: el actor ya tiene el grado I, si bien reconocido en otro Servicio de Salud. Y de nuevo, la cuestión es decidir por qué mientras sea temporal no se homologa en Cantabria ese grado y en cuanto sea fijo, sí. O, dicho de otro modo, por qué si es temporal ese grado desaparece si acepta un nombramiento en otro servicio de salud pero si es fijo y acude a la movilidad, se homologa. Porque la respuesta va a determinar si esa diferencia de trato, que existe y es así, sea contraria o no a la Directiva europea.
Hay que parir de que, efectivamente, el trato que el SCS dispensa al personal fijo y la temporal en este punto es distinto, a pesar de que las funciones realizadas sean esencialmente las mismas, porque no es este el motivo de denegación en la resolución recurrida, sino el tipo de nombramiento. Y no hay duda de que la carrera profesional es una condición laboral y que, perder el grado reconocido en un servicio de salud cuando se acepta el nombramiento en otro, perjudica las condiciones laborales de ese personal temporal y es un obstáculo a la libre movilidad que predican la Ley 55/2003, art. 9.5 , 40 y DF 1ª, la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del SNS, conforme a su DF 1 ª arts. 40 y 41 , el art. 84 LGS 14/1986 y la Ley 44 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, arts. 4.6 y 37 a 39.
Pues bien, la administración entiende que esa diferencia de trato está justificada porque el actor no es interino de larga duración, entendiendo por tal a aquél que lleva al menos 5 años en 'el mismo' servicio de salud y porque con ello, no cumple las condiciones de la DA 11ª de la Ley 9/2010 para acceder al grado I en Cantabria, esto es, que sean servicios de naturaleza administrativa y prestados en el SCS. Y argumenta que la homologación con otros Servicios de salud del personal temporal cuando no en todos se ha reconocido legalmente el acceso a la carrera generará distorsiones y puede llevar a que tal homologación suponga reconocer el grado I a quien, vía DA 11ª no tendría derecho al mismo. Y, efectivamente, el obstáculo que al resolución e alzada opone es la existencia d esta DA 11ª.
CUARTO.-Este juzgador ya ha valorado esta DA 11ª desde la perspectiva del derecho a la igualdad que impone la Directiva europea, llegando a al conclusión de que impone un trato discriminatorio, al carecer sus requisitos para el personal temporal, de motivación objetiva y suficiente en los términos del TJUE. Así, en sentencia dictada en PA 319/2019 se llegó a la conclusión de que tal norma debía inaplicarse para garantizar el efecto directo de la Directiva. Y, dado que los argumentos de la Administración, en su contestación y en el informe anexo 8 EA, son los mismos que en aquel pleito, la respuesta en esta sentencia, también será idéntica.
En aquel litigio, se planteó cuestión de inconstitucionalidad frente a esa disposición, por entender que, además de infringir el Derecho europeo, la norma es contraria a la CE. El juzgador planteó 3 causas de inconstitucionalidad de las cuales solo una se solapa con el motivo de infracción de derecho europeo, pues las otras dos atañen exclusivamente al derecho interno sin que por el TJUE quepa pronunciamiento alguno, totalmente reservado al TC. El TC contesta inadmitiendo la cuestión planteada sin entrar en el fondo, al entender que no se supera el juicio de aplicabilidad de la noma al caso al estar pendiente un problema de adecuación de la misma a la normativa UE. Pero indudablemente, en ningún momento se refrenda la constitucionalidad de la DA. Lo que señala que es que, como ya se indicaba en el auto de planeamiento, la cuestión exige que la noma dudosa sea aplicable al caso y el TC entiende que, al suscitarse una duda sobre su adecuación a derecho europeo, pudiera no ser de aplicación, de modo que ese juicio requiere, primero, resolver el problema de adecuación al marco del derecho de la UE. Es decir, en la doble función que tiene el juez nacional como juez europeo y juez español, primero debe resolver como juez europeo. Así, primero hay que resolver si la noma es o no aplicable desde la perspectiva del derecho europeo y esto es competencia del juez ordinario español o en su caso, si hay duda, del TJUE. Y el TC señala claramente el camino: si el juez nacional no tiene dudas sobre la inadecuación de la norma española al derecho europeo, debe implicarla (folio 11 del ATC, párrafo 2ª y 3ª donde dice que 'viene obligado por este derecho a no aplicarla'); si tiene dudas, debe plantear la cuestión al TJUE y, en caso de que se resuelva que sí es conforme al derecho de la UE, entonces debe volver a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, que en este caso sería idéntica a la que se inadmite a trámite; si no hay dudas, debe aplicar al noma española y resolver.
Marcado este camino, este juzgador será coherente con la postura que sin eufemismos ya adelantaba en el mismo Auto de planeamiento: no alberga dudas de que la DA 11ª de la Ley 9/2010 es contraria a la normativa europea por discriminatoria y por ello, se implicará.
Y para ello, como señala el TC en su auto de inadmisión, no es necesario plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE, conforme al art. 267 TFUE , en su versión consolidada de 2007, primero, porque no es obligatorio platera la cuestión para este órgano, ya que conoce en primera instancia y contra esta sentencia cabe recurso de apelación. Y, segundo, porque, no existiendo duda alguna, desde una perspectiva objetiva, de la contradicción de la norma interna con el derecho europeo.
Como se indicó en el auto de planteamiento, el motivo de suscitar, primero, la cuestión de inconstitucionalidad era la economía procesal por cuanto de haberse entrado en el fondo de cuestiones estrictamente de derecho interno constitucional, se resolvería sobre la validez de la misma ley, evitando así el periplo de recursos y procesos que, posiblemente ahora acontecerá mientras su redacción esté vigente, en atención al criterio que, aun cuando el TJUE ya se ha pronunciado sobre este tipo de desigualdades, se siga en cada administración o juzgado.
Y el motivo de la afirmación de esa discriminación está en la consolidada doctrina del TJUE sobre el criterio que debe seguirse para valorar si una diferencia de trato entre en las condiciones de trabajo del personal fijo y el temporal es o no razonable y admisible en el ámbito de la Directiva. Este criterio ya se ha fijado, como ahora se dirá y no tiene sentido volver a preguntar sobre él, sin que quepa que lo que el juez cuestiones sea el análisis del caso concreto.
QUINTO.-La referida DA 11ª, introducida por art. 15 de la Ley 9/2017, señala que 'Con efectos de 1 de enero de 2018 y vigencia indefinida, lo dispuesto en los artículos 56 y 61.2. e) de la presente Ley resultará de aplicación al personal interino de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, siempre que haya prestado servicios con vinculo de derecho administrativo durante cinco años en las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Saluden la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente.'.
Frente a esta norma, que reconoce por primera vez en Cantabria el acceso al sistema de carrera profesional al personal temporal que define, pero con diferencias que en la práctica implican una restricción respecto del personal fijo, se denuncia, de nuevo, una diferencia de trato, carente de motivación objetiva y suficiente, entre ese personal temporal y el personal fijo, lo que supondría discriminación en aplicación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE.
En este caso, además, esa diferencia de trato ya tiene otra consecuencia práctica: impide la homologación de grados alcanzados en otros servicios de salud del sistema Nacional, sencillamente porque los servicios no se han prestado en el SCS. Pero es más que evidente que, la homologación, precisamente, se establece porque los servicios se prestan en diversos sistemas de salud, si no, no habría nada que homologar y serían servicios en el mismo SCS. Sin embargo, lejos de ser una circunstancia exclusiva o propia del personal temporal, resulta que concurre, exactamente igual, con el fijo.
Esa diferencia de trato, como ya se ha estudiado existe porque para el personal fijo, el sistema de carrera profesional se regula de forma distinta en Resolución CVE-2017-10656 por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO. y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017. La convocatoria para ese personal se regulaba en Resolución CVE- 2018-2634 por la que se aprueba la convocatoria 2018 del procedimiento de reconocimiento de grados I, II, III y IV en el sistema de carrera profesional del personal fijo al servicio de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud BOC de 20-3-2018. Su base 2. 4 exige 'Haber completado los años de servicios prestados y los intervalos de tiempo que para cada grado se haya establecido, conforme a la escala prevista en el artículo 5.d) del Acuerdo.'
Pues bien, el acuerdo citado, en su art. 4 exige un periodo mínimo de servicios prestados en el servicio nacional de salud, añade que se tendrán en cuenta los servicios prestados en instituciones sanitarias del SNS en la categoría correspondiente (4.4), y el art. 5 regula los intervalos.
Como se ve, para el personal fijo, no se exige que los servicios se presten en el ámbito territorial del SCS (ni para acceder, ni después para homologar). Pero, es más, tampoco se exige que esos servicios se hayan prestado por vínculo administrativo, excluyendo el laboral. Solo se exige que se hayan prestado dentro del sistema nacional de salud. Esta doble exigencia, de naturaleza del vínculo y territorial, es una doble diferenciación respecto del personal fijo.
Por tanto, la cuestión a resolver es si esa diferencia de trato entre personal fijo y temporal tiene cabida en el ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE. Y para resolver este problema jurídico, existe suficiente doctrina del TJUE y también el TS resolviendo que, efectivamente, los empleados de los servicios de salud están en el ámbito de la Directiva, que la carrera profesional es una condición de trabajo, a efectos de la Directiva y que solo cabe admitir una diferencia de trato fundada en causas razonables y objetivas, que no pueden consistir precisamente en la temporalidad, las cuales debe apreciar, en el caso, el juez nacional. Destaca, sobre maneta el Auto del TJUE Sala 6ª de 22-3-2018, asunto C-315/17 y STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 21-02-2019, nº 227/2019, rec. 1805/2017 , y STS de 18 de diciembre de 2018, recurso de casación núm. 3723/2017 que luego se extractarán.
SEXTO.-No obstante, en el análisis de la jurisprudencia y del concreto sistema normativa de la carrera profesional en el SCS, se quiere hacer notar la sentencia de este juzgado de 26-5-2017 dictada en PA 52/2017 y confirmada por la STSJ de Cantabria de 2-4-2018 se inaplicó una norma española, de rango legal, la misma Ley 9/2010, por ser contraria a la directiva, criterio este que como se dice, fue ratificado por la Sala que tampoco planteó cuestión alguna al TJUE. Y ello, porque, en el fondo y como se verá, las razones que da la administración para el trato diferente del personal temporal respecto del fijo en materia de carrera profesional, son las mismas que entonces se dieron para denegar el acceso y que no se han aceptado.
En aquella sentencia se reconoció, a pesar de lo establecido en la Ley de Cantabria 9/2010, el derecho del personal interino al sistema de carrera profesional sobre la base de la doctrina del TJUE, STSJUE 8-9-2011 asunto c-177/2010 , STSJUE 22-12-2010 asunto Gavieiro c 444/09 , Auto 9-2-2012 asunto Lorenzo Martínez C 556/11 ; Auto 21-9-2016 asunto C 631/15 ; STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 17-4-2013 confirmada por STS 30-6-2014 ; STS 8-3-2017 ; STSJ de Castilla y León de 23-3-2017; S Juzgado nº 1 de Oviedo de 24-1-2017 PA 268/2016, STSJ de Castilla y León de 23-3-2017, STS 8-3-2017 , STSJ de Valencia de 21-12-2015 , STSJ de Castilla y León de 17-4-2013 , STS 30-6-2014 .
Como se dijo en esa sentencia ' La discriminación no se produce por infracción del genérico derecho a la igualdad del art. 14Ce, sino de un derecho a la igualdad reconocido en materia de relaciones de servicios o de trabajo a tenor de una norma muy concreta, la Directiva. Esta es la discusión. No hay duda de que estamos ante condiciones de trabajo a que se refiere el ámbito de aplicación de la Directiva y que sí es aplicable a estos empleados, estatutarios temporales de servicios de Salud. Esto, ni se discute ni se cuestiona por nadie y, a la vista de la constante doctrina del TJUE, es innegable.
Por ello, todo se reduce a analizar si, la exclusión que se opera en Cantabria del personal temporal respecto del acceso al sistema de desarrollo/carrera profesional se ajusta o no a esa Directiva.
La respuesta a esta cuestión pasa por el análisis de la referida Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y, en concreto, la aplicación al caso o no de la cláusula 4 que establece el principio de no discriminación señalando que ' 1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.'
Como se pone de manifiesto por las partes, tal cláusula ya ha sido interpretada por el TSJCE en numerosas sentencias, como a las citadas y otras aludidas en las numerosas resoluciones aportadas, muchas contra España. Tanto en el ámbito privado como público, y en este, en diversos sectores, especialmente el docente.
La doctrina del TSJCE es clara en su interpretación de la citada cláusula al concluir que sí es de aplicación, desde el punto de vista del ámbito personal, al personal interino de una CA, como es el caso. También concluye que un complemento salarial por desarrollo profesional, debe considerarse como 'condición de trabajo' a los efectos de la cláusula la cual es suficientemente precisa y su aplicación directa puede ser invocada, a pesar de existir una norma interna que trasponga la misma cuando se mantiene una situación de discriminación (en el caso, la exclusión del sistema que permite el cobro de ese complemento). Finalmente destacar que la simple naturaleza temporal de la relación no puede constituir por sí misma, una razón objetiva que justifique la diferencia de trato.
Dicho esto, la exclusión solo puede operar si se justifica en razones objetivas. De nuevo, las sentencias citadas dan la clave del concepto 'razones objetivas' que deben entenderse como elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo, en el contexto específico en que se enmarca, con arreglo a criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y resulta indispensable a tal efecto...
...en especial la última del TS en STS 8-3-2017 es clara al señalar que, en relación a los interinos de larga duración, el problema de la igualdad en las percepciones económicas por el ejercicio de funciones del puesto, es algo indiscutible y pacífico. Es decir, no hay duda de que un interino de larga duración que, cumple con los requisitos materiales de carrera profesional, debe percibir los mismos conceptos que el personal fijo.'
Y respecto al sistema de carrera profesional, se analizó su naturaleza y sentido desde la normativa básica estatal, como de la normativa legal de Cantabria y los concretos acuerdos alcanzados. En concreto se razonaba que 'En el presente caso, se ha expuesto la naturaleza del desarrollo/carrera profesional como derecho individual del profesional sanitario, no solo de cara a una remuneración regulada legalmente, el complemento sino también, a su reconocimiento respecto de su formación, dedicación, iniciativa, compromiso y desarrollo constante.
La Directiva, no establece una equiparación plena, pues admite las diferencias, pero siempre que se justifiquen en motivos razonables según la interpretación expresada.
Y es aquí, donde, coincidiendo con la valoración que hace el Juzgado de Oviedo, no se atisba esa justificación. La administración alega que hay dos diferencias esenciales que justificaría, per se y sin más, tal diferencia como son el modo de acceso al puesto y la naturaleza de la vinculación, definitiva o llamada a ser temporal. Pues bien, respecto de éste último criterio, precisamente, es el que no sirve según la Directiva pues es el que quiere combatir. La vinculación temporal no puede servir como causa del trato diferencial.
Respecto del primero, no se entiende qué relación tiene con el objeto y fin de la carrera/desarrollo profesional y objetivos que persigue. Como se ha expuesto, con independencia de cómo se acceda a la prestación de los servicios, el profesional sanitario, aún temporal, puede pretender que se le reconozca, de forma individualizada, su progresión en cuanto a conocimientos, experiencia profesional y cumplimiento de los objetivos de la organización en la que prestan sus servicios. Así resulta de la Ley 44/2003 y Ley 55/2003. Evidentemente, la valoración de esos aspectos, se hace precisamente en la convocatoria, de modo que, si un profesional, interino, cumple el requisito temporal, de 5 años de servicios (lo que le convierte en interino e larga duración) y ha participado en esos objetivos, iniciativas, se ha formado, adquirido experiencia y realizado incluso tareas docentes, no se comprende por qué no puede alcanzar el reconocimiento profesional, al igual que un personal fijo, que realiza el mismo desarrollo. El trato desigual, no se justifica y es por ello, discriminatorio. Y menos aún, se comprende, y a la vista de la más reciente doctrina que ahora se citará, que no sea remunerado igual que el personal fijo.
De todos modos y volviendo al motivo esgrimido en cuanto a la forma de acceso, es cierto que la ley establece sistemas de acceso al puesto, diversos, para el personal fijo y, el interino. Pero ello, precisamente en razón de la vocación temporal a que está llamado el nombramiento interino y por otras razones de urgencia o necesidad. El problema surge con el uso y abuso que, de la figura del interino se ha hecho. La administración, de facto, sitúa a personal seleccionado por procedimientos para la designación temporal en situación indefinida o fija, incurriendo en doble infracción, el uso fraudulento de la figura del interino para cubrir vacantes de forma definitiva y la discriminación. Si la administración obvia el sistema de acceso cubriendo vacantes de forma indefinida con personal temporal, no puede invocar esa circunstancia como justificativa de trato desigual.'
SÉPTIMO.-Tras ese fallo, confirmado por la Sala se han dictado nuevas sentencias, entre las que hay que destacar la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 21-02-2019, nº 227/2019, rec. 1805/2017 . En ella se remite a la previa STS de 18 de diciembre de 2018, recurso de casación núm. 3723/2017 , que fijó sobre todo dos fundamentos relativos al derecho a la igualdad:'en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE (EDL 1999/66412), en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14CEun tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.
Y resuelve sobre la base de la doctrina que el TJUE sigue estableciendo con precisión: 'es preciso referirnos al Auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -asunto C- 315/17 - al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.
El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:
1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.
2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:
a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412), caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-
b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.'
Y el TS sigue diciendo que 'En definitiva, ese organismo reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario interino por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por la superación o no del sistema de ingreso previsto.
Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario interino en el Instituto Catalán de Salud, el rechazo de la 'razón objetiva' alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que, como ya advertía la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la 'condición de trabajo' -carrera profesional horizontal- y que no resulta indispensable'.
OCTAVO.-Partiendo de esta doctrina, el problema ahora ya no es si el personal temporal tiene o no derecho a la carrera profesional, que desde luego es que sí, sino si debe ser en las mismas condiciones que el personal fijo. Es decir, la administración acaba admitiendo lo que ya no tiene discusión, que el personal temporal debe acceder a la carrera, pero parece obviar que lo reconocido en la Directiva, la doctrina del TJUE y el mismo TS no es solo eso, sino que debe acceder y esto es y siempre ha sido lo jurídicamente relevante 'por motivos de igualdad'. La solución legislativa ha sido permitir el acceso, pero no en condiciones de igualdad, porque al personal temporal se le imponen condiciones que hacen más restrictivo el reconocimiento frente al personal fijo, pues a diferencia de éste, solos e le van a valorar servicios en el mismo SCS y con vínculo administrativo y ello, con absoluta independencia del contenido de la prestación que se realice, es decir, aun cuando los servicios prestados en otras instituciones del sistema Nacional de Salud o aun dentro del mismo SCS pero con vínculo laboral, sean idénticos a los que sí se valoran para el personal fijo. En concreto, con el inciso cuestionado, lo que se hace es excluir del cómputo servicios que, curiosamente, en cuanto se acceda a la condición de fijo, se reconocerá.
Pues bien, de nuevo se trata de comprobar, aplicando la consolidada doctrina expuesta si, esas diferencias, en perjuicio del personal temporal, cumplen los requisitos exigidos una y otra vez por el TJUE para ser admitidas.
En concreto habrá que comprobar si las funciones de ese trabajador temporal, personal interino, son materialmente equiparables y si la diferencia se funda en razones objetivas. Y esto exige tomar como término de comparación 'concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña' y, en cuanto a las razones objetivas, 'que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-'.
Desde la perspectiva funcional ni siquiera se alega que un enfermero interino en HUMV no realice las mismas funciones que personal fijo de la misma categoría y puesto. Realmente, ni en el Estatuto Marco, ni en la ley de Cantabria existe esa diferenciación funcional por el nombramiento. Y desde luego, si no se alega, menos aún se acredita.
Y esto obliga a analizar la existencia de esa razón objetiva. La DA 11ª tiene su origen en la Ley 9/2017 de 26 de diciembre , art. 15 de Medidas Fiscales y administrativas. Su EM señala que 'Se introduce una disposición adicional en la Ley de Cantabria 9/2010, de 23 de diciembre (EDL 2010/258791 ), de personal estatutario de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, para permitir el acceso a la carrera profesional del personal interino de larga duración en términos equivalentes al personal fijo que actualmente tiene reconocido dicho complemento, esto es, el personal funcionario y estatutario de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, de acuerdo con lo previsto en el vigente Acuerdo por el que se regulan el sistema de carrera profesional y los criterios generales para el desarrollo profesional del personal estatutario de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado por la Mesa Sectorial de Personal Instituciones Sanitarias el 10 de julio de 2006 y aprobado por el Consejo de Gobierno el 3 de agosto de 2006. Con idéntico propósito, se procede igualmente a la derogación de un precepto del mencionado texto legal. En este sentido, vista la cláusula 4, del apartado 1 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como Anexo de laDirectiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP y la Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 y de 8 de marzo de 2017 , se entiende que, al margen del resultado final de los procesos judiciales actualmente pendientes, procede añadir un precepto a la Ley de Cantabria 9/2010, de 3 de diciembre, especialmente si tenemos en cuenta que constituye que el principal obstáculo del reconocimiento en vía administrativa del grado de carrera profesional al personal interino. En efecto, varios de los preceptos de dicha norma legal impiden expresamente el acceso a la carrera profesional al personal interino, razón por la que su pacífico reconocimiento en vía administrativa exige disipar cualquier incertidumbre jurídica al respecto, estableciendo además una fecha de efectos en cuanto a la percepción del complemento.
De este modo, el personal interino -que tenía vedada la percepción del importe equivalente al complemento de carrera profesional en virtud de la suspensión que operaba sobre el antiguo artículo 15.ter del Acuerdo por el que se regulan el sistema de carrera profesional y los criterios generales para el desarrollo profesional del personal estatutario de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud ( artículo 29.once de la Ley de Cantabria 1/2017, de 24 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria (EDL 2017/8797)para el año 2017)-, pasará a percibir tal complemento con efectos de 1 de enero de 2018. En este sentido, debe tenerse en cuenta la aplicación combinada de dos criterios consignados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De una parte, el Alto Tribunal exige que se trate de personal estatutario interino de larga duración, entendiendo por tal, aquél que lleve más de cinco años de relación de prestación de servicios en la misma plaza u otra de contenido funcional equivalente en el mismo servicio de salud ( STS de 30 de junio de 2014 , cuyo contenido se reitera en la STS de 30 de marzo de 2017 ). Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que la reciente STS de 8 de marzo de 2017 reconoce la misma equiparación con el personal funcionario interino de larga duración, por lo que debe entenderse el concepto de interinidad en los amplios términos del artículo 10 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164).'
Como se puede ver, el origen de este precepto es cumplir precisamente la normativa europea interpretada por el TJUE, el Acuerdo Marco. Y se reconoce no solo el acceso, sino la carrera en términos equiparables a los del Acuerdo que rige para el personal fijo. Sin embrago, luego no se hace así, al introducir dos matices que restringen los servicios a valorar. Parece que el fundamento es el concepto de interino de larga duración derivado de la jurisprudencia del TS, y parece que, por ello, se quiere limitar a servicios en el mismo Servicio de Salud, a pesar de que, al personal fijo que realiza las mismas funciones en puesto equiparable, se le reconocen todos los servicios en el SNS, con independencia del vínculo, administrativo o laboral.
De nuevo, en la contestación a la demanda se insiste en que al clave es el concepto de personal interino de larga duración, acuñado por el TS, cuando lo cierto es que ni es un concepto de la Directiva ni es un parámetro aludido por la doctrina del TJUE en sus resoluciones, como antes se ha expuesto ya que para comprobar las condiciones de igualdad de la cláusula 4 no se usa un concepto como este ni siquiera similar.
Realmente, el Informe al recurso de alzada da muchas claves de los motivos de esa restricción. Se explica que, debido a las sentencias (una de ellas es la de este juzgado antes citada) Cantabria es pionera al reconocer en la ley el derecho de acceso a la carrera profesional del personal temporal sanitario en el SCS. Es decir, no se reconoce en una norma en otras Comunidades, donde la vía sigue siendo al judicial para hacer valer la Directiva y por ello, no hay todavía un sistema homologado para recocer servicios. Esto se vuelve a explicar en la contestación a la demanda en la vista.
Se sigue explicando que las diferencias están en que mientras el personal interino solo puede ocupar plaza básica, el personal fijo puede optar a puestos de más responsabilidad, como Jefaturas de Servicio o Sección o tener una mayor movilidad. De nuevo, se insiste en el proceso de selección.
Finalmente se alude a que el reconocimiento pretendido sobrecargaría los gastos en Cantabria, frente a otras Comunidades. También se aludido al posible efecto llamada al ser pionera la Comunidad de Cantabria.
Como ya se ha dicho en varias ocasiones, este problema jurídico no se limita a la figura del 'interino de larga duración'. Ya se señaló en sentencias de este juzgado relativas a la discriminación del personal temporal por razón de la carrea profesional, luego ratificadas en instancias superiores a la vista de la doctrina del TJUE, que el Acuerdo Marco para nada limita sus efectos al 'interino de larga duración', figura ajena a la Directiva, al derecho europeo y de construcción nacional, pero, seguramente, superada por esa jurisprudencia europea. Efectivamente, la Directiva es aplicable a todo el personal temporal y no solo a una categoría creada por la jurisprudencia española. Cosa distinta es que, para los 'interinos de larga duración' sea mucho más difícil justificar diferencias de trato que para otro personal temporal, como el eventual, pero éste o el interino, no está excluido del ámbito objetivo de la norma. Por ello, las autoridades nacionales deben respetar el principio de igual en los términos de la Directiva y no solo en los de la jurisprudencia nacional.
Lo que el TJUE exige es comparar las condiciones de trabajo y es más que claro que la carrera lo es, entre el personal fijo y el temporal, concretamente con el concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña.
Y desde luego, en este caso, no es un problema de diferencia de trato entre personal interino de larga duración del SCS frente al de otros servicios autonómicos. Evidentemente, la diferencia de trato está, entre el trabajador temporal, como el actor, al cual no se le computan servicios en otros servicios de Salud españoles y en régimen laboral, cuando de haber accedido ya a la condición de fijo, se le reconocerían. Y es entonces cuando surge la cuestión ¿por qué?.
Para el personal fijo, el sistema de carrera profesional se regula en Resolución CVE-2017-10656 por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO. y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017.
Ya se ha indicado que, para el personal fijo, no se exige que los servicios se presten en el ámbito territorial del SCS. Pero, es más, tampoco se exige que esos servicios se hayan prestado por vínculo administrativo, excluyendo el laboral. Solo se exige que se hayan prestado dentro del sistema nacional de salud. Esta doble exigencia, de naturaleza del vínculo y territorial, es una doble diferenciación respecto del personal fijo que solo se aplica por una razón: la temporalidad del nombramiento. Y de nuevo, no hay explicación alguna tal diferencia cuando el actor, en este caso, ha prestado servicios en instituciones públicas sanitarias (aquí no se suscita el problema de servicios previos en instituciones privadas), fuera de la confesada intención de excluir a profesionales de otras comunidades por un eventual efecto llamada y restringir el acceso del personal temporal a la carrera, mientras dure esa situación de temporalidad, con el tipo de nombramiento o contrato. Tal es así, que de hecho ni se analizan las funciones del actor, el tipo de servicios prestados con nombramiento laboral en otras comunidades, su equivalencia con los del SCS, coincidencia funcional, etc. Sencillamente, la norma excluye de plano toda posibilidad de reconocimiento a diferencia de lo que sucede con el personal fijo.
NOVENO.-Se trata, se insiste de un problema de igualdad. Si como alega la administración el reconocimiento de la carrera ha de venir, por el fin perseguido, referenciado a los servicios prestados en un lugar, pues posiblemente será así. Aquí no se discute eso, lo que se pone en duda es que tal fin solo se exija al personal temporal, precisamente porque es temporal y no al fijo.
Porque, al fijo, sí se le reconocen esos servicios incluidos los laborales y los prestados fuera del SCS. Y se reconocen a aun cuando el aspirante al grado ocupe un puesto de trabajo equiparable, por sus funciones, destino, etc. Sencillamente se reconoce porque ya ha adquirido la condición de fijo.
De nuevo, la forma de acceso no es determinante. Es determinante de la misma temporalidad (si no, sería fijo) y tal circunstancia no vale como razón objetiva. Además, el sistema de provisión del personal temporal es común en todos los sistemas nacionales de salud en virtud de la Ley Marco 55/2003 por lo que no se comprende que los servicios prestado, por ejemplo, como interino en Asturias no se computen pero sí se hagan los del SCS o si es personal que ya ha alcanzado la condición de fijo, en cuyo caso, esos mismos servicios de interinidad en Asturias sí se computan.
Y ninguno de los argumentos expuestos justifica esa limitación, fuera evidentemente, del problema del denominado efecto llamada y el sobrecoste. Sin embargo, decir, que el derecho a la carrera, como ya se ha demostrado, no nace de la DA 11ª cuestionada sino de la necesidad de aplicar al personal temporal el sistema legal, incluido el Estatuto Marco, por motivos de igualdad. Y si la igualdad impone el acceso, también impone que lo sea en las mismas condiciones cuando se trata de un puesto equiparable, concepto que usa el TJUE al margen del de interino de larga duración acuñado por el TS. Desde luego que pueden existir diferencias como se señala en el EA, en relación al acceso a puestos de mayor responsabilidad o movilidad. Pero eso, justificará la diferencia en tales campos, lo que luego se traducirá, a su vez, en la misma carrera profesional por los distintos puestos desarrollados de más o menos responsabilidad. Lo que esas diferencias no justifican es que, unos servicios en otros servicios sanitarios nacionales que pueden ser idénticos a los desarrollados por personal fijo, se valoren a éste y no se valoren al personal interino. Y como el derecho nace de las exigencias de la cláusula 4, ni hay problema de homologación, al aplicar, en idénticos términos el régimen del personal fijo, ni efecto llamada, por cuanto en el resto del territorio español el acceso a la carrera profesional tiene y debe tener el mismo reconocimiento por aplicación de la noma europea.
En definitiva, la restricción carece de justificación fuera del problema económico que genera recocer el derecho al personal temporal. Ese derecho a la igualdad es el que impone el Acuerdo Marco igualdad que se ve restringida todavía por razón esa temporalidad.
DÉCIMO.-Pues bien, esta conclusión que lleva a inaplicar la DA 11ª hace desaparecer el motivo alegado. Además, si la diferencia de trato es injustificable de cara al acceso, aún más de cara a la homologación cuando el actor ya ha demostrado y adquirido el grado profesional dentro del mismo Sistema Nacional de Salud. Y no es argumento la diferente regulación del sistema entre CCAA, porque eso, ocurre exactamente igual con el personal fijo, de ahí la necesidad de establecer un Acuerdo de homologación.
Realmente, la pregunta final a responder es por qué los principios y criterios del Acuerdo BOE 27-2-2007 no son aplicables al personal interino. Y no se alcanza a comprender el por qué los principios que expone el acuerdo, esto es, principio de garantía de igualdad de oportunidades de los profesionales en el conjunto del SNS; principio de no discriminación entre administraciones sanitarias y profesionales; principio de garantía de libre circulación y la movilidad de profesionales; principio de participación de los profesionales en la gestión de los centros; no deben regir también en este caso.
Y tampoco se explica, fuera de la temporalidad del nombramiento, aplicar los criterios del Acuerdo en este caso, en especial, desde la única perspectiva que permite al Directiva, la de las funciones realmente ejercidas en comparación con un puesto fijo equivalente. En este caso, el criterio del Acuerdo es según su art. 2 a) señala que 'los servicios de salud reconocerán de manera automática los grados de carrera acreditados por un profesional en otro servicio de salud (grado inicial por inicial, grado I por el I, etc.), referidos a la misma especialidad, categoría profesional o grupo de titulación.'.
Y tampoco se explica por qué pudiera ser inviable aplicar este Acuerdo desde la perspectiva de los criterios del art. 2 y 3.
UNDÉCIMO.-Todo esto, tanto su condición de fijo como los argumentos previos, llevan a implicar la normativa invocada y a resolver la pretensión actora, la homologación del grado ya reconocido en resolución firme, con aplicación del acuerdo previsto para el personal fijo. Y con esto debe resolverse la pretensión. Procede por ello anular la denegación efectuada y dar la homologación.
Y llegados a este punto, comenzaría realmente, el verdadero debate: los efectos de la homologación de grado en el SCS. Porque esto es lo más discutible, es decir, si la actora tiene o no derecho a los efectos económicos y administrativos desde su incorporación o desde la resolución.
Y la solución es clara: los efectos son los que se prevén para la homologación de grado al personal estatutario fijo del SCS. Lo curioso es que esto no se ha debatido correctamente ni la actora alega ni prueba que en ese sistema de homologación los efectos económicos lo sean desde la incorporación al SCS (sin perjuicio del problema en cuanto a reclamación de cantidades, de la prescripción de 4 años que sí opera).
Y tampoco el SCS desarrolla el asunto. A diferencia del País Vasco, donde de las resoluciones aportadas, resulta la existencia de un procedimiento propio de homologación en Resolución 1249/2010 de 10 de marzo, parece que en Cantabria, se hace en aplicación directa del Acuerdo de 2007. Su art. 2 d) dispone que el régimen jurídico aplicable a los grados homologados y sus efectos serán los establecidos en el Servicio de destino. Es decir, a esos efectos no se puede invocar lo que el SACYL, servicio de origen, haya resuelto, salvo que así lo disponga el sistema de destino. Para el reconocimiento de grado, el Acuerdo de Cantabria, en su art. 11.6 establece los efectos económicos desde la presentación de la solicitud, salvo que una norma establezca efectos retroactivos.
A falta de la acreditación y prueba de otra normativa y a los solos efectos de la pretensión de este pleito, se entiende que los efectos administrativos, no exceptuados ni especificados en el Acuerdo de Carrera, son los reconocidos en la resolución de origen, por ser los que se homologan, pero los económicos, lo serán a fecha de solicitud de homologación.
DUODÉCIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Fallo
SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Letrada Sra. GOMEZ ITUARTE, en nombre y representación de doña Carlota contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de fecha 23-9-2020 que desestima el Recurso de Alzada formalizado contra la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Cántabro de Salud de fecha 3-3-2020 por la que se desestima la solicitud de homologación de grado I en el sistema de carrera profesional del SCS que tiene reconocido en el SACYL y, en consecuencia, SE ANULANlas mismas y como situación jurídica individualizada, SE CONDENAa la Administración demandada a reconocer el derecho de la demandante a obtener el reconocimiento y por tanto la homologación en el sistema de carrera profesional del Servicio Cántabro de Salud del Grado I de Carrera Profesional reconocido mediante resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de 13 de junio de 2019 (BOCL nº 120 de 25/06/2019), con todas las consecuencias inherentes a dichas declaraciones con carácter retroactivo en cuanto a los efectos administrativos previstos en esta Resolución de reconocimiento de grado del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de 13 de junio de 2019 y con efectos económicos desde la fecha de solicitud de homologación del grado en el SCS.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.
