Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
TOLEDO
SENTENCIA: 00042/2021
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Modelo: N11600
MARQUES DE MENDIGORRIA, 2
Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 00F
N.I.G:45168 45 3 2020 0000088
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2020 SECCION F /
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : Josefa
Abogado:BELEN JIMENEZ COMENDADOR
Procurador D./Dª:
Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
S E N T E N C I A Nº 42/2021
En Toledo, a 15 de Marzo de 2021
Vistos por mí, D. ª M. ª Victoria Trenado Saldaña. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 3 de Toledo, los presentes autos de procedimiento abreviado, registrados bajo el n. º 33/2020, seguidos a instancias de D. ª Josefa, asistida de la Letrada D. ª Belén Jiménez Comendador, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, representada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Estado
SOBRE: EXTRANJERÍA.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Letrada D. ª Belén Jiménez Comendador, en defensa y representación de D. ª Josefa, se presentó recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 25 de Noviembre de 2019 de la Subdelegación de Gobierno en Toledo, Área de Trabajo e Inmigración, Oficina de Extranjería, en virtud de la cual se le denegó a la recurrente la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial, solicitando, con fundamento en lo expuesto en su escrito rector, el dictado de una Sentencia ' por la que, con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando anular dicha resolución y dejándola sin efecto, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.'
SEGUNDO. - Por Decreto de 12 de Febrero de 2020 se admitió a trámite el recurso, confiriéndose traslado de la demanda y de los documentos que la acompañaban a la Administración demandada, requiriéndole asimismo la remisión del expediente administrativo, y citando a las partes a la vista correspondiente que tendría lugar el día 30 de Septiembre de 2020 a las 11:00 horas.
TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 29 de Septiembre de 2020 se acordó la suspensión del señalamiento que venía acordado, por los motivos obrantes en autos, y por nueva Diligencia de 6 de Octubre de 2020 se dispuso nuevo señalamiento para el día 10 de Marzo de 2021 a las 11:30 horas.
CUARTO.- La vista se celebró el día señalado, compareciendo las partes en forma legal.
La parte recurrente se ratificó en su demanda y el Letrado de la Administración se opuso a la misma, todo ello en los términos de los que queda constancia en el soporte audiovisual, solicitando ambos el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo los medios de prueba que entendieron oportunos en defensa de sus pretensiones, que quedaron reducidos a la documental y al Expediente Administrativo, que fueron admitidos.
Formuladas por los comparecientes sus conclusiones, se dio por concluido el acto.
QUINTO- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de 25 de Noviembre de 2019 de la Subdelegación de Gobierno en Toledo, Área de Trabajo e Inmigración, Oficina de Extranjería, en virtud de la cual se le denegó a la recurrente la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.
Atendiendo al relato de hechos que constan en la demanda la demandante con fecha 8 de Junio de 2018 solicitó autorización de residencia por arraigo familiar, la cual le fue concedida, al ser madre de una menor española, interesando en el mes de Septiembre de 2019 autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, aportando con la solicitud de renovación toda la documentación exigida por la normativa, excepto el contrato de trabajo, porque entonces no lo tenía, aportando en su lugar el justificante de ser demandante de empleo, siéndole denegada la solicitud por la Administración al considerar que no se cumplían los requisitos legalmente establecidos, al no haber cotizado nunca y no acreditar disponer de contrato, ni haber buscado activamente empleo, lo que a su parecer si acreditó, estando a la fecha de la demanda en posesión de un contrato de trabajo.
Refiere la parte demandante que la Administración en su Resolución no ha tenido en cuenta medios de prueba aportados, vulnerando en consecuencia el Artículo 24 de la Constitución Española, constando probado que la recurrente es madre de una hija menor española, que se encuentra escolarizada en DIRECCION001, y que tiene recursos económicos suficientes para mantenerse ella y su hija en España, siendo evidente su arraigo familiar en España, donde reside toda su familiar de forma legal.
Considera la parte demandante la Resolución recurrida contraria a derecho por cuanto la recurrente cumple con lo previsto en el RD 557/2011 para la concesión de lo solicitado, infringiendo la misma la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, adoleciendo además de motivación al no haber tenido en cuenta circunstancias relativas a su arraigo a España que deben ser consideradas.
La parte demandada se opone al recurso planteado al entender que la Resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho.
Refiere la Administración que con fecha 26 de Septiembre de 2019 la recurrente presentó solicitud de renovación de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar, al ser madre de un menor español, autorización inicial que caducó el 20 de Septiembre de 2019, evidenciándose del informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social que la hoy demandante ha cotizado cero días durante el año de vigencia de su autorización de trabajo, figurando de baja en la Seguridad Social, lo que demuestra que no acredita la realización habitual de actividad laboral en dicho período, ni dispone de contrato de trabajo en vigor u oferta firme de empleo que justifique la renovación solicitada, y si bien al momento de presentar la demanda aporta contrato de trabajo como empleada del hogar, con efectos desde el 20 de Diciembre de 2019, al ser de fecha posterior a la solicitud no debe ser tenido en cuenta en este proceso.
Concluye la parte demandada que la recurrente no cumple los presupuestos contemplados en el Artículo 71 del RD 557/2011 para la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, al no haber cotizado nunca, no acreditar disponer de contrato de trabajo, ni probar la búsqueda activa de empleo, considerando que no se acredita tampoco la suficiencia de recursos para mantenerse a ella y a su hija menor.
SEGUNDO.- Del Expediente Administrativo, unido a los autos, n. º NUM000, y de la documental aportada, se desprende que mediante Resolución de 25 de Noviembre de 2010 se denegó a la solicitante la renovación de la autorización de trabajo y residencia que con fecha 26 de Septiembre de 2019 instó ante la Administración, y ello con fundamento en la falta de acreditación de los presupuestos contemplados en el Artículo 71 a), b), c) y d) del Real Decreto 557/2011, por no haber cotizado nunca, no acreditar disponer de contrato, ni haber buscado activamente empleo, constando en la citada Resolución que la inicial autorización por arraigo familiar al ser madre de un menor de edad español caducó el día 20 de Septiembre de 2019, obrando unido al expediente el Certificado de empadronamiento de la misma y de su hija menor, nacida el NUM001 de 2011, desde el 25 de Mayo de 2018, en la C/ DIRECCION000 n. º NUM002 de DIRECCION001, y la solicitud de acceso a la Oficina Virtual de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo
La parte demandante aportó junto a su demanda contrato de trabajo como empleada del hogar con efectos desde el 20 de Diciembre de 2019.
TERCERO.- La parte demandante considera, como ya se ha expuesto, que la Resolución recurrida resulta contraria a derecho por cuanto la recurrente cumple con lo previsto en el RD 557/2011 para la concesión de la solicitado, infringiendo la misma la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, adoleciendo además de motivación al no haber tenido en cuenta circunstancias relativas a su arraigo a España que deben ser tenidas en cuenta, analizándose a continuación por separado cada uno de los motivos de impugnación articulados.
1.- FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA
Respecto a esta cuestión debe señalarse que, como refiere el Tribunal Constitucional, respecto a las Sentencias judiciales, pero plenamente aplicable a los actos administrativos, la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable (- administrado -) mediante la que se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 165/93, 18 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-05-1993 ( STC 165/1993), f.4, y las que en ella se citan) , de modo 'una Sentencia que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni que pueda inferirse tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una resolución judicial que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.1' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1986, de 8 de OctubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 08-10-1986 ( STC 116/1986)).
La falta de motivación del acto administrativo o, en su caso, la motivación defectuosa, pueden dar lugar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, lo que se determinará teniendo en cuenta la función que cumple esa exigencia de motivación y si, en el caso concreto, se ha producido o no la indefensión del administrado prohibida por el Artículo 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24, debiendo tenerse en cuenta que no se exige una fundamentación exhaustiva o pormenorizada, sino simplemente suficiente y clara para que los destinatarios de la resolución conozcan las razones de la decisión ( STC 122/1994Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 25-04-1994 ( STC 122/1994), y SSTS de 11 de Septiembre de 1995, 26 de Enero de 1996, 20 de Enero de 1998 y 21 de Enero de 2003), permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa ( STS 1 de Diciembre de 1993), posibilitando que puedan articular los mecanismos impugnatorios previstos en derecho.
La motivación es reconducir una decisión a una regla de derecho, señalando los hechos en los que se asienta y exteriorizando la norma que determina la consecuencia, expresando la relación entre los hechos y la decisión mediante la aplicación de la norma, la motivación escueta o sucinta si es suficientemente indicativa no acarrea nulidad ni falta de motivación alguna, sin que deba confundirse la falta de motivación con la discrepancia del criterio de seguido por la Administración ( STS 9 de Julio de 2010).
Examinada la Resolución impugnada, a criterio de esta Juzgadora, no puede afirmarse que la misma adolezca de motivación, o la misma sea insuficiente, aun cuando pudiera ser sucinta y estereotipada, exigiendo el Artículo 35 de la Ley 39/2015 simplemente una sucinta referencia de hechos y fundamentos jurídicos, pues explica, aun cuando la parte recurrente no los comparta, los criterios facticos y los fundamentos de derecho que constituyen la base de la decisión adoptada, lo que precisamente ha posibilitado su recurso en vía judicial, ya que optó por no recurrir en vía administrativa, atacando la fundamentación y hechos que a su entender no resultan correctos, no existiendo indefensión
2.- PROCEDENCIA O NO DE LA RENOVACIÓN SOLICITADA.
Defiende la recurrente que la misma cumple los requisitos para acceder a la renovación solicitada contemplados en el Artículo 71 del RD 557/2011 de 20 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, entendiendo además que la denegación de lo interesado conlleva importantes perjuicios tanto para ella como para su hija menor, de nacionalidad española, solicitando en consecuencia el dictado de Sentencia en los términos consignados en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución.
Con carácter previo a adentrarnos en el fondo de la cuestión debe recordarse el carácter revisor de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de modo, que en el presente procedimiento el objeto del mismo no es otro que el de examinar si la Resolución combatida es o no ajustada a derecho, resolución por la que se deniega la renovación de la autorización de trabajo y residencia, único aspecto al que se ceñirá la presente.
El Artículo 71 del Real Decreto citado, bajo el título de 'Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena'señala, por lo que interesa en el presente procedimiento, que:
'1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.
2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:
a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.
c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.
3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.
d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
e) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.
f) Igualmente, en desarrollo del artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando:
1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.
2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.
3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por la autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.
(...)'
Teniendo en cuenta los datos obrantes en el procedimiento, atendiendo al contenido de la Resolución impugnada, y los propios hechos admitidos por los litigantes, se constata que a la recurrente le fue concedida autorización de residencia y trabajo por ser madre de una menor española, que caducó el 20 de Septiembre de 2019, presentando la solicitud de renovación con fecha 26 de Septiembre de 2019, que le fue denegada, y que ahora se recurre, no siendo un hecho controvertido que en la citada fecha no había cotizado a la Seguridad Social en el año de vigencia de la autorización anterior y que carecía de contrato, aportando a requerimiento de la Administración solicitud de acceso a la Oficina Virtual de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, documento que, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, no justifica ser demandante de empleo.
A la fecha de la solicitud, que es a la que hay que atender en principio para valorar si se cumplen o no requisitos previstos en el Artículo 71 del RD 557/2011, la recurrente no acredita pues los presupuestos contemplados en el citado precepto, es decir la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación pretende o la realización de actividad laboral para la que fue autorizada, durante un mínimo de seis meses por año, ni prueba la realización habitual de actividad laboral o haber buscado activamente empleo mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo, tal y como exige el precepto,no encontrándose la recurrente tampoco en los supuestos contemplados en el Artículo 38. 6 apartados b), c) y d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, no cumpliendose pues los requisitos que para la renovación exige el precepto antes trascrito en el momento de la solicitud, si bien es preciso señalar que a la fecha de la demanda la recurrente aporta contrato de trabajo en vigor.
Expuesto no anterior la cuestión ahora estriba en determinar si la denegación de la renovación por no cumplir los requisitos del Artículo 71 del RD 557/2011 resulta procedente, valorando que la recurrente es madre de una hija menor de edad de nacionalidad española, con la que convive, lo que no es un hecho discutido.
Sin desconocer, que no se trata de una opinión unánime, esta Juzgadora considera aplicable al caso que nos ocupa la doctrina expuesta por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de Julio de 2017 que, en un supuesto similar al de autos señala:
'La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a su vencimiento permite obtener la autorización inicial prevista por el artículo 202RLOEX, sin que el incumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71RLOEX impida su concesión.
Aun cuando la apelante, ante la propia Administración, en la instancia y en esta alzada, centre su pretensión y los motivos de impugnación de la resolución recurrida en la idea de que la situación de arraigo familiar contemplada por el artículo 124.3RLOEX permite obtener indefinidamente dicha autorización, no es esa la interpretación que ha efectuado la Sala, sino otra de carácter más favorable, al entender que en el marco del artículo 202RLOEX el incumplimiento de los requisitos del artículo 71RLOEX al que remite, no impide la concesión de la autorización prevista en dicho precepto si ello comporta la privación de los derechos de la menor de nacionalidad española inherentes a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea, o bien lesiona el derecho a la vida familiar en los términos reconocidos por el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , aplicable con preferencia respecto del Convenio de Roma dada su condición de ciudadana de la UE, interpretación que hemos de reiterar en el presente momento sin quiebra del principio de congruencia por exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En efecto, la Sala se ha pronunciado en tal sentido con reiteración, entre otras, en las sentencias número 356/2014, dictada en el recurso de apelación número 507/2013 , y la sentencia número 258/2017, de 23 de mayo , dictada en el recurso de apelación número 735/2016 .
La cuestión controvertida estriba en determinar si la interesada, de nacionalidad paraguaya, vencida la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de que había sido titular por ser madre de una menor de nacionalidad española que se halla a su cargo, tenía derecho a la autorización inicial de residencia temporal con autorización para trabajar por cuenta ajena, de conformidad con lo previsto por el artículo 202 RLOEX, pese a incumplir los requisitos exigidos por el artículo 71.2RLOEX al que el primero se remite.
Esto es, lo que debemos dilucidar es si el incumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 71.2RLOEX para la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena impide la concesión a la solicitante de la autorización prevista por el artículo 202RLOEX, con las consecuencias inherentes de: (1) denegación de la autorización, (2) deber de salida obligatoria de España ex art.28.3.c) LOEX, (3) situación irregular de la estancia en España (art.53.1.a) LOEX), y (4) situación de necesidad de la menor de nacionalidad española de seguir a su madre, dada su relación de dependencia, viéndose privada de los derechos inherentes a la nacionalidad y a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea.
Sobre dicha cuestión existen reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 , Ruiz Zambrano ), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11 , Dereci) y, sin ánimo de exhaustividad, de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14 , Rendón Marín) cuyo último eslabón lo constituye la sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 , Chávez-Vilchez)).
En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.
Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectiva del progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, que como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE.
La reciente sentencia de 10 de Mayo de 2017 (asunto C-133/15 ) evoluciona la doctrina existente hasta el momento y examina los supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia. La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño. Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.
A la luz de dicha doctrina esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias nº 356/2014, de 25 de junio, dictada en el recurso de apelación nº 507/2013 , 260/2014, de 8 de mayo de 2014 (recurso de apelación 876/2012 ), y, sin ánimo de exhaustividad, en la sentencia nº 276/2016, de 10 de junio, dictada en el recurso de apelación nº 605/2015 , concluyendo que el progenitor, nacional de un Estado tercero a la Unión Europea, de un menor español con el que convive y lo tiene a su cargo, tiene derecho a una autorización de residencia tanto por exigencias del estatuto de ciudadano de la Unión del menor a la luz de la doctrina expresada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea, como por exigencias de los derechos inherentes a la nacionalidad española, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y que a tal derecho no cabe oponer ni que cuenta con antecedentes penales, ni que carece de medios económicos o que incumple los requisitos exigidos por el artículo 71RLOEX para la renovación de la autorización inicial de residencia y trabajo.
Sin embargo, ha rechazado el derecho a la autorización de residencia cuando se incumplen los requisitos legales exigidos para ello por el RLOEX, en supuestos en que el progenitor nacional de un Estado tercero no tiene al menor a su cargo ni acredita el cumplimiento de los deberes paternofiliales.
La reciente sentencia TJUE de 10 de mayo de 2017 pone énfasis en la idea de 'relación de dependencia efectiva' entre el progenitor y el menor como elemento determinante a la hora de valorar si la denegación de la autorización de residencia al progenitor nacional de un Estado tercero puede abocar al menor al abandono del territorio de la Unión.
En los términos del artículo 124.3RLOEX esa relación de dependencia efectiva se aprecia con naturalidad en los supuestos en que el progenitor tenga al menor a su cargo, esto es, además de la patria potestad, tenga la guarda y custodia y conviva con él. Sin embargo, en los supuestos de ausencia de convivencia, no basta con acreditar el cumplimiento de los deberes paternofiliales, sino que se requiere una prueba cumplida de la efectiva relación de dependencia de la menor'
Aplicando la doctrina expuesta, y aun constando que la recurrente no cumplía al tiempo de la solicitud los requisitos del Artículo 71 del RD 557/2011, teniendo en cuenta que la misma es madre de una hija menor de edad española, circunstancia que en todo momento ha sido conocida por la Administración, que se encuentra bajo su cuidado y con la que convive, procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución de 25 de Noviembre de 2019 de la Subdelegación de Gobierno en Toledo, Área de trabajo e Inmigración, Oficina de Extranjería, en virtud de la cual se le denegó la renovación de la autorización de trabajo y residencia, dejando sin efecto la citada resolución, declarando en su lugar el derecho de D. ª Josefa a su obtención.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, valorando las circunstancias señaladas que conllevan la estimación del recurso, no procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. ª Josefa, ASISTIDA DE LA LETRADA D. ª BELÉN JIMÉNEZ COMENDADOR, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2019 DE LA SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN TOLEDO, ÁREA DE TRABAJO E INMIGRACIÓN, OFICINA DE EXTRANJERÍA, EN VIRTUD DE LA CUAL SE LE DENEGÓ LA RENOVACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJO Y RESIDENCIA, DEJANDO SIN EFECTO LA CITADA RESOLUCIÓN, DECLARANDO EN SU LUGAR EL DERECHO DE D. ª Josefa A SU OBTENCIÓN.
NO PROCEDE REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS.
Notifíquese esta sentencia haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este mismo Juzgado en plazo de quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
La parte que pretenda interponer recurso contra esta sentencia deberá consignar, si no está exenta, un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, esto es Banco Santander número de cuenta 4957 0000 85 0033 20 advirtiendo que de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
