Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 116/2018
Plan Especial Urbanístico de ordenación de actividades de pública concurrencia, comercios alimentarios, servicios turísticos y otras actividades en Ciutat Vella
Demandante: Gremi d'Hotels de Barcelona
Demandado: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 42
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, a doce de enero de dos mil veintiuno
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido sobre planeamiento urbanístico, entre partes: como parte demandante Gremi d'Hotels de Barcelona, representado por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem; como parte demandada el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.
Antecedentes
1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra el acuerdo del Plenario del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 23 de febrero de 2018, de aprobación definitiva del Plan Especial Urbanístico de ordenación de las actividades de pública concurrencia, comercios alimentarios, servicios turísticos, y otras actividades en el Distrito de Ciutat Vella (Plan de Usos de Ciutat Vella), publicado en el BOPB de 22 de marzo de 2018.
2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.
3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, habiéndose podido ultimar y firmar la sentencia en esta fecha.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que 'se anule íntegramente la regulación de las actividades complementarias contenidas en los artículos 6, 8 y 9 y en las Disposiciones transitorias segunda y tercera del Plan especial urbanístico de ordenación de las actividades de pública concurrencia, comercios alimentarios, servicios turísticos y otras actividades en el Distrito de Ciutat Vella (Plan de Usos de Ciutat Vella), aprobado por Acuerdo del Plenario del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 23 de febrero de 2018, por el cual se aprobó definitivamente dicho Plan especial, y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona el 26 de marzo de 2018, con condena en costas a la Administración demandada'.
SEGUNDO.- El Plan Especial Urbanístico de ordenación de las actividades de pública concurrencia, comercios alimentarios, servicios turísticos, y otras actividades en el Distrito de Ciutat Vella (Plan de Usos de Ciutat Vella), fue aprobado inicialmente por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 28 de septiembre de 2017, publicado en el BOPB de 29 de septiembre de 2017, por lo que se rige por la Ley 22/1988, de 30 de diciembre, de la Carta municipal de Barcelona, y por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación definitiva de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en la redacción que tenía a 28 de septiembre de 2017, tras la publicación de la Ley 5/2017, de 28 de marzo, de conformidad con la Disposición Transitoria Sexta, apartado 1.
TERCERO.-Se alega en la demanda la disconformidad del Plan especial impugnado con los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación previstos en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, y de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como a los principios de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, de necesidad y proporcionalidad expresados en su artículo 5, con arreglo al cual, cualquier límite al acceso o ejercicio de una actividad deberá motivar su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 1772009, de 23 de noviembre, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica, proporcionalidad que deben aplicar las Administraciones por virtud de lo dispuesto en el también invocado artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Sobre estas cuestiones, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en sentencia 5.016, de 2 de diciembre de 2020, en los siguientes términos:
'TERCERO.- En la demanda se alega como motivo de nulidad del Plan especial urbanístico de usos de Ciutat Vella, de 2018, una vulneración del artículo 9.9 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, por no ajustarse la normativa de dicho plan a los requisitos de concurrencia de una razón imperiosa de interés general, proporcionalidad y no discriminación que impone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, de Servicios de Mercado Interior, a los que se remite el citado precepto respecto de la imposición de condiciones que comporten restricciones al acceso o al ejercicio de las actividades económicas. También se alega la insuficiente motivación de la Memoria del plan para justificar las restricciones que impone, vulnerando, además, al entender de la actora, la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución española .
Sobre esta cuestión, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en sentencias anteriores, entre otras, en la número 3.678, dictada en fecha 22 de septiembre de 2020, en el recurso 106/2018 , en los siguientes términos, que son de aplicación al presente recurso, sin perjuicio de que en los siguientes fundamentos sean atendidas y analizadas las alegaciones específicas de la demanda de este concreto recurso.
Las razones dadas en la sentencia expresada para la desestimación del recurso, y que también se consideran aplicables en este caso son las siguientes:
'NOVENO.- Se alega igualmente que la aplicación de la normativa del Plan Especial impugnado, de 2018, a las titulaciones solicitadas y no excluidas de la suspensión, primero potestativa, y después obligatoria por aprobación inicial, vulnera el artículo 9.8 del Decreto Legislativo 1/2010 , y la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, de servicios de mercado interior, por establecer restricciones a la implantación de actividades en Ciutat Vella con vulneración del artículo 10.2, b ) y c) de esta última, y 9.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
El artículo 10.2 b) y c) de la Directiva dispone que los criterios contemplados en el apartado 1, en los que deberán basarse los regímenes de autorización, 'deberán reunir las características siguientes:
...b) estar justificados por una razón imperiosa de interés general;
c) ser proporcionados a dicho objetivo de interés general...
El mandato del artículo 9.2 de Ley 17/2009 , de trasposición de la Directiva, se produce en parecidos términos.
De conformidad con el artículo 4.8 de la Directiva 2006/123/CE , se define por 'razón imperiosa de interés general', razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural'.
Así, pues, entre las razones imperiosas de interés general se incluye la salud pública, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional, y los objetivos de política social y cultural.
En la sentencia dictada por esta Sección, en el recurso ordinario número 101/2018, con número 2.362, y fecha de 16 de junio de 2020 , en un asunto similar, se explicó lo siguiente por lo que hace a la motivación expresada en la memoria del Plan especial de 2018, de Ciutat Vella, que es objeto de recurso:
'En la demanda se acusa al Plan Especial de falta de motivación. No se trata de reproducir la Memoria de dicho Plan, aunque sí algunos trazos en los que se va hilvanando la fundamentación y justificación de sus prescripciones. Así, después de analizar las actividades presentes en el Distrito, se concluye que 'presenta diferentes niveles de saturación. Así, existen ámbitos donde no hay prácticamente concentración de actividades y puntos donde esta densidad de actividades se sitúa muy por encima de la media del Distrito' - 3.3.3.
En función de esa saturación, se analizan lo que se llama --- 3-3-4 - conflictos e impactos originados por las actividades de pública concurrencia y otras, y entre ellas las molestias por ruidos. Se hace un estudio de exposición de los vecinos al ruido, en el que se atiende a la percepción subjetiva de las personas, según la cual 'Ciutat Vella es el distrito de Barcelona con un mayor porcentaje de personas que están muy de acuerdo con la afirmación 'hay mucho ruido en mi barrio', con un 81'5%, seguido por el distrito de Eixample en el 2011. En el año 2016, Ciutat Vella se mantiene como distrito más ruidoso de Barcelona ... El porcentaje de personas que opinan que Ciutat Vella es muy ruidoso decrece ligeramente el 2016 con un 78'1%, siguiendo una tendencia general de decrecimiento por todos los distritos de la ciudad'.
También se hace un estudio de sonometría con sonómetros ubicados en las zonas de mayor actividad de ocio nocturno siempre situados en calles peatonales (Raval/calle Joaquim Costa; Robador, Arc del Teatre; Gótico, calle Escudellers; Sant Pere, Santa Caterina y Ribera, Pg del Born; Barceloneta, calle Sant Carles).
Se explica que 'durante las noches de viernes y sábado, los valores más elevados de decibelios en casi todas las franjas horarias se registran por los sonómetros situados en Arc del Teatre y calle Escudellers - espacio limítrofe o continuo entre el barrio Gótico y el Raval -, superando en la mayoría del tiempo los 70 dB(A). En la calle Escudellers la tendencia al alza del ruido no revierte hasta las 5:00 h de la mañana. En la calle Arc del Teatre la tendencia al alza del ruido no revierte en ningún momento. En la franja horaria de las 5:00 horas a las 7:00 horas se estabiliza. En el paseo del Born el descenso sonoro se inicia durante la franja horaria de 1:00 a 3:00. La Barceloneta registra los niveles acústicos más bajos de todos los barrios (20 dB(A) inferior en el momento de mayor diferencia) y la tendencia es claramente negativa a lo largo de la noche'.
Se analiza y toma en consideración que 'Ciutat Vella es un distrito con un tejido urbanísticamente vulnerable con consecuencias para el aislamiento del ruido. Al tratarse de un distrito mayoritariamente con edificios de obra antigua concentra la mayor parte de edificios con peor cualidad de la construcción de Barcelona, especialmente en el barrio de la Barceloneta, el Raval y la zona del barrio Gótico en torno a la calle Escudellers y la plaza de Geroge Orwell. En estas dos últimas zonas se encuentran concentrados los niveles más elevados de presión acústica y las peores cualidades de construcción.
Estos hechos llevan a la conclusión que las personas que habitan en estas dos zonas se encuentran altamente expuestas al ruido. Además, el perfil sociodemográfico de las personas que viven en Ciutat Vella, con un porcentaje elevado de personas con bajos estudios formales (estudios primarios o menos), puede impedir tener la suficiente capacidad económica para mejorar el aislamiento de los edificios, como instalar y pagar aires acondicionados en el verano'.
Se añade que 'existen evidencia científica que demuestra el impacto del ruido en la salud y calidad de vida de las personas', 'el nivel acústico de la mayoría de barrios de Ciutat Vella superan los límites asociados con la pérdida de salud y calidad de vida', concluyendo después del análisis de los datos que se exponen en la Memoria que 'las personas que habitan en estas zonas son las personas más expuestas al ruido, con mayor probabilidad de desarrollar efectos en la salud derivados de esta exposición'.
También se analizan las molestias por acciones de limpieza y recogida de residuos en cuantía importante por razón del número de actividades que se concentran en Ciutat Vella, y otros efectos por la incidencia de personas en el espacio público que no es preciso analizar ya que no han sido cuestionados por la actora, que tampoco ha propuesto prueba para desvirtuar las razones que justifican la normativa del Plan Especial, y que se enuncian únicamente a efectos de evidenciar la existencia de un documento, el de la Memoria, en el que se expone la metodología de estudio utilizada para conocer la intensidad de usos del suelo en el Distrito, así como su afectación a los vecinos, los resultados de los estudios hechos, la afectación a los vecinos, y las prescripciones a adoptar para incidir en los efectos más desfavorables, sobre todo en las consecuencias para la salud de los vecinos, que aparecen, como se ha expuesto, analizadas en cuanto a causas y consecuencias, y medidas para evitar graves daños a la salud, que, como se ha dicho, a falta de alegaciones y pruebas en sentido contrario, y debiendo descartar la falta de motivación, puede tenerse como suficiente a efectos de acreditar una razón imperiosa - si es que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, fuera aplicable al urbanismo en una interpretación extensiva de la Directiva de Servicios -, adecuada y proporcionada para evitar una grave afectación a la salud de los residentes por una intensidad excesiva y concretada [concentrada] de unos mismos usos, o similares o complementarios, a lo que cabe añadir otro objetivo del Plan Especial de preservar aquellas actividades que dan servicio a los residentes, y a implementar nuevas actividades en espacios en los que están ausentes, cuyo análisis no es posible ni procedente habida cuenta la escasa argumentación de la demanda en relación con estas cuestiones'.
En la Memoria, página 3, también se explica que la situación de partida en el distrito que es objeto del Plan Especial no es la misma que la que tenía a la fecha de aprobación del anterior Plan Especial de Ciutat Vella, de 24 de julio de 2013, manifestando que 'durante el período de tiempo transcurrido desde el último plan vigente se ha producido una transformación de las actividades del barrio. Se ha incrementado el número de licencias acusando la saturación ya identificada en planes anteriores (a causa del afloramiento de licencias...) y han aparecido nuevas tipologías de actividades fruto de la evolución de las tradicionalmente implantadas en el distrito pero que generan diferentes impactos'.
Sobre los objetivos del Plan Especial de 2018, en su Memoria, página 4, se explica que 'el objetivo último de este plan es garantizar la habitabilidad del tejido residencial del distrito como característica principal de éste. Por tanto, velar por la masa residencial, evitar su decrecimiento por el desplazamiento provocado por la densificación de las actividades y por el desplazamiento por la pérdida de mixtura de usos tan característica de este tipo de tejido, y también evitar la pérdida de condiciones de habitabilidad a causa de las molestias que estas actividades causan en la calidad de vida de los residentes como en su salud'.
Se añade en página 7, que 'por tanto, este Plan de usos ha de velar por garantizar las condiciones urbanísticas para la habitabilidad presente y futura del distrito. Así exige, por un lado, asegurar una distribución coherente de las actividades que minimice las posibles molestias que estas ocasionasen, y de otra, fomentar un equilibrio de usos que garantice la calidad de vida de los vecinos, combinando las necesidades de crecimiento económico con el modelo de ocupación del suelo, el mantenimiento de la estructura y equilibrio del centro histórico de la ciudad, y la preservación de los valores paisajísticos, históricos y culturales'.
En la página 4 de la Memoria se explica la metodología empleada para conseguir tales objetivos, desprendiéndose de la explicación una clara voluntad de conseguir y asegurar la proporcionalidad de las medidas aplicadas, lo que no se ha cuestionado por alegación ni prueba de sentido contrario, manifestándose en dicha Memoria que 'a diferencia de planes anteriores, este plan no establece de manera directa un tope de actividades, sino una serie de condiciones necesarias a cumplir. Estas se adaptan a las características de cada uno de los locales del distrito con el objetivo de ajustar esta regulación a la singularidad de todos los puntos del tejido de Ciutat Vella. Se produce así una densidad de implantación potencial que es diversa en todos los puntos del distrito, en correspondencia con las características a las características del tejido donde se sitúa cada establecimiento'.
(...)
Por tanto, los objetivos del Plan especial urbanístico de Ciutat Vella, 2018, encajan entre las razones imperiosas de interés general que justifican la aplicación de restricciones para la implantación de actividades en la legislación de trasposición de la Directiva de servicios de mercando interior, y en ésta, y en concreto en su artículo 4.8, que incluye entre las razones imperiosas de interés general, '... la salud pública, ..., la protección del medio ambiente y del entorno urbano, ... la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural'.
Esas razones aparecen suficientemente justificadas y documentadas en la Memoria, sin que por la parte actora se haya propuesto y aportado prueba alguna que cuestione o desvirtúe la realidad y racionalidad de los datos de la Memoria y de su motivación, así como la necesidad de las medidas adoptadas para conseguir esos objetivos de interés general, respecto de lo cual, es preciso señalar que en la sentencia de 24 de marzo de 2011, del TJUE, asunto C-400/08, la Comisión contra España , en su apartado 75 se declara que '...si bien corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar una restricción a una libertad de circulación demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2009 , Comisión/Italia, antes citada, apartado 66)'.
CUARTO.- La vulneración del citado artículo 9.8 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, se alega en relación con el apartado 2 a ), y el 3, del artículo 15 de la Directiva 2006/123/CE , de 12 de diciembre, de Servicios de Mercado Interior, y con el artículo 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre .
El artículo 15 2 a) de la citada Directiva dispone que 'los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes requisitos no discriminatorios:
a) límites cuantitativos o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores; ...'
El apartado 3 del mismo artículo dispone:
'3. Los Estados miembros comprobarán que los requisitos contemplados en el apartado 2 cumplan las condiciones siguientes:
a) no discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o, por lo que se refiere a las sociedades, del domicilio social;
b) necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general;
c) proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado'.
El artículo 11 de la llamada Ley Paraguas, 17/2009, de 23 de noviembre , de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de trasposición de la citada Directiva de servicios de mercado interior, es de contenido similar ya que dispone lo siguiente:
'1. La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio no deberá supeditar dicho acceso o ejercicio a:
a) Restricciones cuantitativas o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia mínima entre prestadores. Los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores, no podrán invocarse como justificación de restricciones cuantitativas o territoriales.
...
2. No obstante, excepcionalmente se podrá supeditar el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio al cumplimiento de alguno de los requisitos del apartado anterior cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados'.
Según la demanda, 'las reiteradas contradicciones e incoherencias de que adolece la memoria del Plan impugnado ... demuestran que ni se ha justificado debidamente la supuesta existencia de imperiosas razones de interés público para justificar unas medidas restrictivas, ni menos aún pueden considerarse proporcionadas y no discriminatorias, como exige el citado artículo 9.8 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña para cualquier restricción al establecimiento de actividades, incluso aunque se haga por razones urbanísticas'.
Para la actora los ruidos y molestias que justifican la normativa impugnada no proceden de los usos del suelo a los que aquéllas se refieren, sino al incivismo de algunos ciudadanos, que puede evitarse, a criterio de esa parte, con medidas menos restrictivas como la vigilancia del cumplimiento de las ordenanzas, una mayor limitación en el horario de cierre de esas actividades, o la prohibición de vender bebidas alcohólicas a partir de determinada hora para impedir su ingesta en la vía pública, las cuales no se han tomado en consideración en la Memoria, que, por ello, considera insuficientemente motivada.
Sostiene también la actora que no basta la alegación de un objetivo de protección del medio ambiente y del entorno urbano para justificar las medidas adoptadas, sino que, además, éstas deben ser adecuadas para conseguir esa finalidad, y proporcionadas por no existir otras menos restrictivas para conseguir los mismos objetivos de protección ambiental y de calidad de vida de los residentes ante las actividades de alto impacto nocturno, a la vez que no discriminatorias.
Se alega que no se prueba que las molestias nocturnas se den en todo el distrito, ni que obedezcan a la actividad de los establecimientos, que, para esa parte, en la práctica se prohíben, reiterando que no se han tomado en consideración otras medidas menos restrictivas para conseguir el mismo objetivo como las restricciones horarias o la prohibición de venta de alcohol.
La pretensión de nulidad también se fundamenta en la falta de motivación de la ordenación adoptada, así como en su misma falta de racionalidad.
Finalmente se alega la vulneración del derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución , por establecer una ordenación que va más allá de lo necesario para garantizar la protección del entorno urbano y la calidad de vida de los vecinos, señalados en la Memoria como objetivo de esa ordenación.
QUINTO.- Las contradicciones e incongruencias se alegan también por discordancia entre los datos fácticos recogidos en la Memoria y los objetivos del planeamiento, así como entre estos y el Plan General Metropolitano, que se considera vulnerado por lo que hace a los usos que permite en el distrito de Ciutat Vella, entre los no establece un orden de prioridad, mientras que el Plan especial impugnado instaura, al entender de la parte actora, una preferencia o prioridad del uso residencial sobre otros usos, sin soporte fáctico suficiente para hacerlo.
La argumentación es débil porque se sustenta en una interpretación de parte, y, por tanto, legítimamente interesada de la realidad fáctica de usos del suelo descrita en la Memoria del Plan especial impugnado, sin aportar prueba pericial que la sostenga en una estrategia de extender la duda sobre el trabajo de los técnicos del Ayuntamiento, pero sin demostrar con una prueba técnica de contraste los errores, contradicciones, e incoherencias a las que se refiere la parte actora.
Por otra parte, el artículo 67.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aplicación en este caso, dispone que 'los planes especiales urbanísticos de desarrollo no previstos expresamente en el planeamiento territorial o en el planeamiento urbanístico general no pueden sustituir en ningún caso el plan de ordenación urbanística municipal en su función de ordenación integral del territorio, por lo que no pueden alterar la clasificación del suelo ni pueden modificar los elementos fundamentales de la estructura general definidos por este planeamiento; en cambio pueden alterar otras determinaciones del planeamiento urbanístico general y establecer las limitaciones de uso que sean necesarias para alcanzar la finalidad que los justifica'.
Consiguientemente, el citado artículo 67.3 del Decreto Legislativo 1/2010 , habilita al plan especial urbanístico para establecer las limitaciones de usos que sean necesarias para conseguir sus objetivos.
Además, el artículo 67.2 de la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona , dispone que 'los planes especiales de usos tienen como objetivo ordenar la incidencia y los efectos urbanísticos, medioambientales y sobre el patrimonio urbano que las actividades producen en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas'.
La demanda se fundamenta en una interpretación sesgada o interesada de algunos datos sobre usos en Ciutat Vella que se exponen en la Memoria del Plan especial.
Sostiene que el Plan especial parte de un desequilibro de usos a favor de las actividades de pública concurrencia, pese a que en los datos de la Memoria el desequilibrio es favor del uso residencial, y haciendo ésta, según la actora, una interpretación errónea de esos datos, pretende conseguir el reequilibrio de usos prohibiendo las actividades de pública concurrencia.
Ciertamente, entre los datos de la Memoria se incluye el reparto de las fincas catastrales por usos, resultando que en 2016 el 69'6% de esas fincas se destinan a vivienda, al aparcamiento el 9%, a comercio el 7'63%, industria 5'5%, oficinas 3'6%, turismo y hostelería 2'8%, y otros - página 7.
No corresponde al Tribunal hacer la pericial omitida, aunque sí comprobar las alegaciones de la actora contrastando sus alegaciones con la Memoria.
Según ésta, 'el objetivo último del plan es garantizar la habitabilidad del tejido residencial del distrito como característica principal de éste. Por tanto, velar por la masa residencial, evitar su decrecimiento por el desplazamiento provocado por la densificación de las actividades y por desplazamiento por la pérdida de mixtura de usos tan característica de este tipo de tejido, y también evitar la pérdida de condiciones de habitabilidad a causa de las molestias que estas actividades causan tanto en la calidad de vida de los residentes como en su salud.
La mixtura de usos del distrito es un delicado equilibrio que compatibiliza el uso residencial con los servicios necesarios para sus residentes (equipamientos y servicios comerciales) así como las actividades económicas productivas y las actividades culturales que dan servicio al distrito, a la ciudad, a la región metropolitana y también a los visitantes de todo el mundo que acuden a la ciudad. Esta mixtura ha de ser equilibrada y distribuida para que todos sus elementos se desarrollen correctamente'.
No niega el planificador que el uso residencial sea el principal por su importancia - contrariamente a lo que se afirma en la demanda -, sino que parte de la hipótesis, que cree confirmada por sus datos, que la intensificación de las actividades de pública concurrencia desplazan a los residentes por los efectos que esa densidad tienen sobre su calidad de vida y salud, entre los cuales se encuentra el desplazamiento de las actividades que les prestan servicio para poder continuar residiendo en el distrito. El objetivo que se propone es conseguir armonizar el uso residencial con las actividades de pública concurrencia, admitiendo que dan servicio tanto a los visitantes, como a los propios residentes, pero con el propósito añadido de mejorar la calidad de vida y proteger también la salud de esos residentes. Veremos si la ordenación adaptada se encamina a esos objetivos o son otras sus intenciones como afirma la parte actora, que se queja de una restricción en la implantación de actividades sin que concurran las razones imperiosas de interés general que justifican el plan impugnado, de protección de salud pública, medio ambiente, seguridad pública, entorno urbano, etc.
Concreta ordenación impugnada.-
Se alega en la demanda que el plan de usos impugnado delimita una única zona de ordenación que abarca todo el territorio del distrito de Ciutat Vella, salvo la zona portuaria y la Rambla, e impone en toda su extensión una misma regulación, con las mismas prohibiciones y restricciones, como si el nivel de saturación por establecimientos de pública concurrencia fuera el mismo en las 437 hectáreas del distrito, y todos los barrios tuvieran la misma problemática.
La demanda reitera que en la Memoria no se han evaluado otras opciones o alternativas menos restrictivas a la ordenación aprobada.
El documento de la Memoria es muy extenso lo que no aconseja su reproducción. En ella se hace un análisis de otras ordenaciones anteriores, señalando sus inconvenientes, los cuales, según se afirma en ella, se pretende eludir con la nueva ordenación, que ciertamente no distingue entre zonas y otros ámbitos de ordenación particularizada, sino que, según afirma, busca una mayor proporcionalidad y adecuación de la ordenación a las características de cada parcela, para lo cual se propone estudiar las características de cada una de ellas en función de los distintos usos que convergen en su entorno, distinguiéndolos por su incidencia sobre la salud de las personas y la habitabilidad del distrito, para lo cual diferencia entre actividades con más o menos impacto por su coincidencia o densificación en los entornos más próximos de cada parcela, y por su desarrollo en horas diurnas o nocturnas, siendo más estrictos con las actividades nocturnas.
Por otra parte, además del estudio principal que integra la Memoria del plan, para su redacción se tomaron en consideración otros estudios citados en ella, tales como el 'Estudio y detección en la ciudad de Barcelona de ámbitos de vulnerabilidad residencial (marzo 2017)' - citado en el apartado 3.2.2 -, 'La gestión de la economía del visitante en Ciutat Vella: diagnosis urbana, evaluación de tendencias en curso y propuesta de estrategias y actuaciones' - apartado 3.3.1-, 'Estudio de los usos urbanos en Ciutat Vella, tipos y conflictos, de diciembre 2016' -, y 'Estudio de valoración del impacto del ruido procedente de las actividades relacionadas con el ocio nocturno sobre la salud de las personas en Ciutat Vella' - los dos últimos, apartado 3.3.4.1 -, todos realizados previamente al proyecto, cuya sola existencia desvirtúa complemente cualquier alegación de falta de estudio suficiente para la elaboración del plan urbanístico, y respecto de los cuales nada se dice por la actora, que ni siquiera los cita, salvo respecto del Estudio de valoración del impacto del ruido del que se tratará más adelante.
La novedosa metodología y ordenación se explican desde el inicio de la Memoria - página 4 -, diciendo: 'A diferencia de planes anteriores, este plan no establece de manera directa un límite de actividades, sino una serie de condiciones necesarias que hay que cumplir. Estas se adaptan a las características de cada uno de los locales del distrito con el objetivo de ajustar esta regulación a la singularidad de todos los puntos del tejido de Ciutat Vella. Se produce así una densidad de implantación potencial que es diversa en todos los puntos del distrito, en correspondencia con las características donde se sitúa cada establecimiento'.
En la Memoria se explica - página 17 - que los redactores del proyecto desarchivaron todas las licencias de pública concurrencia del distrito desde 1997 hasta el momento de la suspensión de licencias previa a la redacción del plan, 'con la finalidad, de incorporar estas informaciones a la base de datos existentes y garantizar, así, un cálculo del impacto de las actividades más ajustado a la realidad de los locales'.
La metodología del trabajo y la exhaustiva investigación llevada a cabo por los autores del proyecto para identificar las concretas circunstancias de cada una de las parcelas del distrito y de su entorno más próximo, hace que, en principio, pueda presumirse una importante proporcionalidad y ajuste en la intensidad de la restricción ordenada, ya que las condiciones de implantación se adecúan a la intensidad y características de las actividades implantadas en el entorno de cada parcela, y no por zonas o áreas, con la finalidad de limitarlas en caso de saturación en el entorno de la parcela, o permitirlas en el caso, que también se da, de vacío de actividades, y en uno y otro supuesto, dejar espacio a las actividades que prestan servicio a los residentes a fin de evitar su desplazamiento, y mejorar la habitabilidad del distrito con la misma finalidad, todo lo cual, en principio y sin perjuicio de lo que resulte del análisis de las alegaciones de la actora, parece ajustarse plenamente, en letra y espíritu, a lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Directiva 2006/13/CE , de 12 de diciembre, de Servicios de Mercado Interior, y artículo 9.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre .
En un supuesto análogo de limitación de usos en el centro urbano, en el que el Ayuntamiento, en ese caso de Appingedam, respondió que 'consideraciones de ordenación del territorio justifican que un comercio minorista de ropa y calzado sólo pueda instalarse en el centro de la ciudad. Señala que esta norma pretende mantener la habitabilidad del centro de la ciudad, garantizar el buen funcionamiento del centro comercial que se encuentra en ella y evitar en la mayor medida posible la desocupación estructural de locales en el centro de la ciudad', la sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2018, asuntos acumulados C-360/15 y C- 31/16 , declaró en su apartado (132) que 'la Directiva 2006/123 no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se supedite al respeto de un límite territorial de esta índole, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enunciadas en su artículo 15, apartado 3 '.
No obstante lo anterior, no entró a resolver si el caso concreto cumple esas condiciones y por tanto si es válida la limitación territorial de usos por cumplir las otras condiciones de ausencia de discriminación, necesidad y proporcionalidad, al disponer que corresponde resolver sobre esa cuestión al juez nacional; pero se decantó a favor de la validez de tal declaración en relación con la condición de necesidad, afirmando que 'la prohibición de que se trata en el litigio principal pretende preservar la habitabilidad del centro de la ciudad del municipio de Appingedam y evitar la existencia de locales desocupados en zona urbana en interés de una buena ordenación del territorio', de donde resulta que una finalidad urbanística, como lo es la preservación del centro de la ciudad, evitando el abandono de los locales comerciales en aquél caso, y en el que nos ocupa, el desplazamiento de los residentes y de los comercios que les prestan servicio y les son de utilidad, justifican, de conformidad con el citado artículo 15.3 de la Directiva, una restricción de usos del suelo, que en el caso de Appingedam alcanza la prohibición de usos en la periferia.
Como se ha dicho, uno de los objetivos del planeamiento es el de detener el desplazamiento de la población residencial, o su expulsión del distrito por una ordenación que, según la memoria, no retiene en el distrito las actividades que son necesarias para prestar servicio a los residentes, sino que las sustituye por otras actividades de pública concurrencia que generan unos impactos perjudiciales para la habitabilidad del distrito y la salud de sus residentes según la Memoria.
Así, por ejemplo, según ésta el 41'15% de las actividades de pública concurrencia en el distrito son restaurantes, siendo la actividad predominante con un número de 1.251 licencias en el año 2017; le siguen viviendas de uso turístico con el 21'26% de las licencias; mientras que los establecimientos alimentarios de venta personalizada - vinculados al consumo de proximidad - alcanzan solo el 17'70 % en el mismo año 2017.
En relación con la superficie del barrio, las actividades de pública concurrencia ocupan un 38'8% de la superficie catastral del distrito, superior en 8'2% de la medida de Barcelona, lo que se intensifica si añadimos turismo y hostelería que en Ciutat Vella representa el 19'2 de la superficie del distrito, frente al 7'1% en el conjunto de la ciudad - estas actividades son objeto de ordenación en otro plan especial, el PEUAT.
La población del distrito es de 100.070 personas en 2016, habiendo perdido más 13.000 vecinos en los diez años anteriores, especialmente del año 13 al 16, periodo en el que experimentó una pérdida de 6.000 vecinos.
El objetivo del Plan en relación con la población residente se expresa a modo de conclusión al final del apartado 3.1 de la Memoria en los siguientes términos:
'...Se puede afirmar que, si bien la distribución de la población no es igual en todo el distrito, Ciutat Vella es un distrito habitado y denso. Esta densidad de población alta le otorga un carácter fundamentalmente residencial (hecho que refuerza que el uso mayoritario del suelo sea el de vivienda, tal como se argumenta en el punto 1.1 de la presente Memoria). En este sentido, el Plan de usos tendrá que garantizar la convivencia entre los diversos usos urbanos, salvaguardando la correcta proporción de actividades de proximidad y asegurando que la concentración de establecimientos de pública concurrencia no provoque desplazamientos de otras actividades que den servicio a la masa residencial'.
Nada que ver con los objetivos del Plan según la demanda.
Para conseguir su objetivo, los autores se proponen 'valorar el potencial del tejido urbano para aceptar las actividades' - apartado 3.3.3 -, para ello estudian lo siguiente:
- 'Se ha calculado el número de establecimientos y la superficie útil total de actividad del mismo epígrafe en un radio de 50 metros entorno de cada parcela - partiendo de los criterios de densidad limitada introducidos en el Plan de 2010 pero introduciendo el parámetro de superficie útil'.
- '...contabilizar con un método similar la suma de las actividades que operen dentro de la misma franja horaria para reflejar la suma de los impactos que estas ocasionan, utilizando un radio de mayor diámetro, 100 metros, y también computando metros cuadrados de superficie útil'.
Seguidamente incluyen el resultado del estudio con los datos de saturación por número de unidades, y por mayor concentración para cada epígrafe de actividad. Para acabar, superponen los planos de saturación de las actividades en horas diurnas y en horas nocturnas, siendo, precisamente el de superficie de actividades de horario nocturno en el que aparece reflejada una superficie proporcionalmente muy importante respecto de la total del distrito, con una alta concentración de actividades de alto impacto nocturno que ocupan más de 4.000 m2 de superficie por cada 10.000 m2 de suelo.
La actora no ha cuestionado la exactitud de ese resultado ni el método empleado para obtenerlo, por lo que hay que darlo por bueno.
El estudio de la Memoria no se queda en esa imagen nocturna de saturación de actividades en el distrito residencial de Ciutat Vella, que por sí sola ya podría ser una razón imperiosa de interés general del artículo 15.3, en relación con el 4 -8), de la Directiva de Servicios de Mercado interior, sino que, como se verá, analiza también sus efectos sobre la salud y la seguridad públicas, y sobre el entorno y el patrimonio urbano.
En la demanda se insiste en que no se analizan medidas alternativas. Ya hemos señalado que en la Memoria se analizan todas las medidas adoptadas hasta ahora en relación con el distrito de Ciutat Vella, tales como actividades en relación con el ancho de vía; distintas condiciones por zonas; zonificación con objetivo de decrecimiento, neutralidad y de crecimiento de actividades; zonas con áreas específicas con medidas más intensas por razón de densidad; áreas de tratamiento específico; superficies de locales; requerimientos en relación con ruidos, como limitadores de ruido, estudios de impacto acústicos para conseguir licencia, comprobación de niveles sonoros, ...-; respecto de las que tampoco se presenta alegación alguna en defensa de sus mejores resultados respecto de las condiciones impuestas en el Plan especial impugnado, ni prueba que las acredite como más idóneas para conseguir los mismos objetivos.
Solo señalar que la medida indicada en la demanda como la más idónea para el objetivo de armonizar o compatibilizar uso de vivienda y actividades de pública concurrencia es la restricción horaria, o prohibición del ejercicio de la actividad a partir de una determinada hora, que, por una parte puede obedecer a otro modelo de ciudad con unos horarios más diurnos, y que tampoco se apoya en ninguna evaluación sobre sus repercusiones económicas para las actividades a las que se les restringiría el horario, incluidas las que ya están implantadas y en activo.
La ordenación, con severas condiciones urbanísticas, impide de hecho, según la actora, la apertura de nuevas actividades.
Por lo que hace a las condiciones de densidad, a falta de una prueba técnica no tenemos herramientas para revisar si impiden la implantación de nuevas actividades en todo el distrito, sin llegar a densidades incompatibles con el uso de vivienda, y con la salud de los residentes, la seguridad pública, y el entorno urbano.
La actora hace crítica de las condiciones; pero, sin datos técnicos que la sustenten, el Tribunal no puede cambiar el criterio, apoyado en los numerosos y específicos estudios que se muestran en la Memoria del plan impugnado, por el criterio de la parte actora, que legítimamente defiende sus intereses económicos privados en el distrito, y que, a falta de prueba, pueden no coincidir con los interés urbanísticos públicos y generales.
También se critica la ordenación por lo que hace a la condición de superficie máxima de los establecimientos en función de las actividades que se pretendan implantar, sin aportar tampoco ningún otro criterio técnico con el que contrastar el que fundamenta el plan urbanístico, y ello pese a que en la Memoria se ofrecen explicaciones de la concreta ordenación en función de los objetivos perseguidos por el planeamiento.
El distrito de Ciutat Vella se corresponde con lo que fue hasta mediados del siglo XIX la ciudad amurallada de Barcelona; por tanto, con una estructura urbana construida en dos mil años de historia con el urbanismo de todas las épocas desde su fundación por los romanos en los primeros años de nuestra era. Al estudiar la morfología del distrito - pese a las intervenciones más recientes - , en la memoria se constata que el 31% de las calles tienen menos de 10 metros de ancho, siendo incluso menores de 5 metros en gran parte del Barri Gótic y Sant Pere i Santa Caterina, y en la Ribera; y en el ámbito en la Barceloneta cuentan entre 5 y 10 metros, quedando reservados los anchos de vía de hasta 50 metros para la Rambla, la Via Laietana, y la Ronda del Litoral, que son los ejes de circulación más importantes del distrito y de ámbito superior al mismo, pues los dos primeros conectan la Barcelona del ensanche con el mar, de oeste a este, y la Ronda atraviesa la ciudad de norte a sur - plano en página 27, donde se ve como la mayoría son de menos de 5 metros de ancho.
Con esos anchos de vía, el planificador se plantea limitar la superficie útil y por consiguiente el aforo de las actividades por razones de seguridad pública, sin que la actora presente prueba de evacuaciones seguras en caso de siniestro con calles de hasta 5 o 10 metros de ancho, que, además, no son calles vacías, sino densamente utilizadas por residentes y visitantes - 'Ciutat Vella está, con un valor superior a 1.200 habitantes/hectárea de espacio público, por encima del promedio de tejidos urbanos de Barcelona que se sitúa entre 700 y 900 habitantes/hectárea de espacio público, apartado 3.3.4.3 de la memoria.
Por ejemplo, respecto de los supermercados en la Memoria se explica, y luego las normas ordenan, que 'se limitará la implantación de piezas de más de 150 m2 bajo criterios de densidad y superficie útil máxima (condición 1ª, 1b, y 3 a), de establecimientos entre 150 y 399 m2 bajo criterios de densidad (condición 1 a), y según criterios de ancho máxima de vía en los establecimientos superiores a 400 m2 (condición 2)', obviamente, buscando, en este último caso, citado en la demanda, la seguridad pública en una evacuación forzada por siniestro habida cuenta el ancho de vía en Ciutat Vella.
Esta peculiaridad de Ciutat Vella ya se tomó en consideración en el Plan de usos de 2005, según la Memoria, en el que la tolerancia de actividades era proporcional al ancho de vía, con cuatro categorías en función del mismo.
El planificador también toma en consideración la estructura parcelaria y edificatoria del distrito - no hay que obviar el origen del barrio, que no es de nueva construcción, sino que es el resultado de la parcelación y edificación durante cientos de años y hasta la planificación del ensanche a mediados del XIX -, y señala que un 31% de las parcelas tienen menos de 100 m2, que un 32% tienen menos de 200 m2, y que la superficie media de los establecimientos de planta baja y primera planta o altillo es de 105 m2.
Hay, en ello, preocupación por preservar el entorno urbano que tiene esas características por su historia, y también la habitabilidad y salud de los residentes, sobre la base de un estudio técnico de la fragilidad de las edificaciones del distrito, en el que se concluye - lo que es coherente con esa historia - que la gran mayoría de los edificios son anteriores a 1940. También se hace hincapié en la importante proporción de edificios en malas condiciones de conservación, y la escasa actividad rehabilitadora de las edificaciones del distrito, con explicación de porcentajes sobre plano, y con remisión al 'Estudio y detección en la ciudad de Barcelona de ámbitos de vulnerabilidad residencial'.
Las conclusiones del planificador tras el análisis de esos y otros datos - no contrastados por prueba de sentido contrario - son la morfología frágil del distrito, la necesidad de velar por la conservación de las características propias de la estructura urbana, y adaptar las actividades a las dimensiones de calle y parcela disponibles, garantizando la no saturación del espacio público de las calles, desaconsejando una mayor carga de establecimientos en esos lugares de vulnerabilidad residenciales 'ya que las molestias derivadas de las actividades pueden tener un impacto más acusado en los residentes'.
Limitación de las actividades complementarias.-
Sobre las actividades complementarias, el Tribunal ya se ha pronunciado en la sentencia ya citada, número 4.593, dictada en el recurso ordinario número 112/2018 , de 11 de noviembre, en los siguientes términos:
Respecto del artículo 6 3 c), en la demanda se alega infracción del artículo 16 de la Ley 16/2015, de 21 de julio , de simplificación de la actividad administrativa de la administración de la Generalitat de Cataluña, y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica.
La cita es errónea y debe entenderse invocado, por razón del contenido que se entiende infringido, el artículo 14.1 de la citada Ley 16/2015 , con arreglo al cual, 'el cambio de titularidad en el ejercicio de las actividades económicas produce efectos desde su comunicación a la Administración competente, y en el caso de las actividades económicas inocuas, debe incorporar una nueva declaración responsable. El portal único para las empresas establecido por el artículo 16 debe disponer de modelos normalizados'.
El artículo 6. 3 c) de la normativa del plan especial, que se alega infringe el anterior, dispone que 'la titularidad de la habilitación de la actividad no se puede transmitir con independencia de la de la actividad principal'.
El citado artículo no infringe el citado artículo 14 en cuanto a la titulación habilitante para el cambio de titularidad.
Sin decirlo expresamente la actora se queja de que la titularidad de la actividad complementaria debe transmitirse conjuntamente con la de la actividad principal, lo que tampoco infringe el citado artículo, que no regula las actividades complementarias ejercidas en un mismo local, viniendo exigida la transmisión conjunta por la circunstancia de que a la actividad complementaria se le exime de cumplir las condiciones de emplazamiento previstas en el Plan Especial de usos en atención, precisamente, a que se ejercen conjuntamente con otra principal, lo que no impide a los interesados que puedan ejercerlas bajo titulaciones independientes, susceptibles de transmisión también independiente, siempre y cuando las soliciten y obtengan cumpliendo las condiciones de emplazamiento exigidas en el Plan Especial para cualquier otro interesado en relación con actividad no vinculadas a otra principal'.
La ordenación de las actividades complementarias es una excepción a la establecida respecto de las mismas actividades cuando se implantan y ejercen como actividad principal, y, en este caso, una excepción a las medidas que el mismo plan considera necesarias para la protección del entorno urbano y del uso de vivienda, para mantener la habitabilidad del distrito y la salud de los residentes, dándoles un régimen extraordinario única y exclusivamente por razón de su vinculación a una actividad principal. Obedecen las limitaciones del artículo 6 a la necesidad de conciliar esos usos complementarios de otras actividades con el uso de vivienda; pero no deja de ser una regulación excepcional para los titulares de determinadas actividades, que pueden eludir esas limitaciones, acogiéndose a la ordenación prevista para esas actividades como principales, por lo que no puede excluirse esa limitación por incumplir los requerimientos del artículo 15.3 de la Directiva, para aumentar la superficie y otras condiciones de las actividades complementarias, ya que obedecen a un trato diferencial, en beneficio de los titulares de las principales, que no se ha demostrado desproporcionada e inadecuada por excesiva restricción, ya que el titular puede renunciar a esas condiciones sometiéndose a la ordenación general.
Además, no hay que obviar las inquietudes manifestadas en el proceso de participación para la formación de este Plan especial, cuyas conclusiones se recogen en la Memoria - página 60 -, en relación con las actividades complementarias, respecto de las cuales se dice que 'se plantea aumentar la regulación para que no se transformen en bares y restaurantes encubiertos', aunque también se defienden para 'asegurar la viabilidad económica mediante esta complementariedad', y entre la necesidad de evitar que se implanten actividades de pública concurrencia bajo el título de otras actividades, y de asegurar su viabilidad económica, en el Plan se ha buscado un punto de equilibrio, que no se demuestra desproporcionado, ni inadecuado.
También se alega la inadmisión de actividades sin acreditar su saturación en el distrito, o sin motivación suficiente y racional.
Sostiene la demanda que no se admiten más actividades de juegos y atracciones (incluye máquinas recreativas) pese a que, según la actora, en la memoria no se refleja un problema de saturación de esas actividades. Esta es una interpretación de la actora, que tampoco se sustenta en una prueba de sentido contrario que evalúe los datos de las Memoria, en la que, por el contrario, se afirma que 'nos encontramos con una homogeneidad por lo que hace a la saturación por unidades, mientras que a nivel de superficie podemos observar como la zona del Port Olímpic sobresale'.
Lo mismo ocurre con las actividades audiovisuales, y en concreto la actividad de locutorio, que la actora entiende que no está excesivamente concentrada en el distrito, frente al planificador que considera que se da tal concentración en la Rambla del Raval y en puntos concretos de Sant Pere y Santa Caterina, y, en el contexto del plan, y en atención a todo lo expuesto hasta ahora, siendo uno de sus objetivos dejar espacio para las actividades que prestan servicios a los residentes, tampoco se prueba que la medida de inadmisión de más actividades audiovisuales no sea proporcionada y adecuada para la consecución de ese objetivo de armonización en defensa del entorno urbano, y de su principal uso residencial, así como de la salud y seguridad públicas.
Como se ha dicho, el distrito de Ciutat Vella no es un papel blanco sobre el que se planifican nuevos desarrollos urbanísticos, sino un espacio densamente habitado y ocupado por múltiples actividades, que por los efectos que producen y que se amplifican por las características del entorno urbano, provocan un desplazamiento de residentes que el planificador pretende evitar armonizando esas actividades con el uso de vivienda. También se ha explicado que para conocer el espacio disponible para nuevas actividades, estudia todas las licencias de actividades desde 1997 y las sitúa sobre plano. Sobrepone todas las actividades según epígrafes por unidades y por saturación por superficie, y luego superpone todos los planos, dándonos una visión de conjunto de la intensidad de usos en el distrito, distinguiendo, además, entre actividades diurnas y nocturnas - a la derecha de los planos hay un espacio vacío muy amplio que se corresponde con el parque de la Ciudadela y las instalaciones del zoológico, y por lo que hace a las actividades deportivas, escasamente representadas sobre plano, hay que señalar que fuera del ámbito quedan los terrenos del puerto, en los que se ubican dos clubs deportivos de los más importantes de la ciudad, y especialmente para el barrio de la Barceloneta, y el distrito de Ciutat Vella, siendo uno de ellos, el Barcelona el decano de los clubs de natación de España, razón por la cual entre su patrimonio, además de modernas instalaciones, incluye una piscina construida en 1920, que no se contabilizan en el plan por su ubicación en zona portuaria, pero que están vinculados al distrito desde hace más cien años.
A esas actividades deberíamos añadir las hoteleras, viviendas de uso turístico, que son objeto de otros instrumentos de planificación, así como las actividades complementarias.
Por tanto, la intensidad de implantación no nos la da un plano en el que pueda aparecer buena parte del distrito en blanco, ya que esos espacios en blanco están ocupados por otras múltiples actividades, en algunas zonas con gran intensidad y concentración incluso en horario nocturno, por lo que habría que ir a los planos finales de superposición de actividades, y acreditar que aún puede incrementarse más la intensidad de usos sin expulsar del distrito las actividades esenciales para los residentes, y a los mismos residencias por perjuicios a la salud y a la habitabilidad y confort del distrito.
Por ello, a falta de prueba, tampoco puede considerarse desproporcionada la inadmisión de más actividades tipificadas en la Memoria y en las normas urbanísticas como servicios turísticos, 'establecimientos destinados a la prestación y comercialización de servicios turísticos', entre los que se incluyen 'almacén temporal de mercancías no peligrosas abierto al público' - equipajes, bolsas, maletas, o similares -, que se inadmiten porque 'el contenido de los armarios o taquillas no se puede controlar, y, por tanto, no se puede hacer una estimación de la carga de fuego', consecuentemente, se inadmite por seguridad pública.
Otros se refieren a la venta de viajes y servicios turísticos, venta de entradas a espectáculos y otras actividades culturales y de ocio, oficinas y puntos de información turística.
En la demanda se alega que ese tipo de actividades se encuentran enfocadas más al servicio de los residentes que de los visitantes, y que se inadmiten más por su relación con el turismo, que por las molestias que puedan causar a los residentes.
En la motivación de la ordenación, la Memoria - apartado 'servicios turísticos', página 38, se remite al PEUAT, Plan especial urbanístico para la regulación de los establecimientos de alojamiento turísticos, albergues de juventud, residencias colectivas de alojamiento temporal y viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona, aprobado definitivamente el 27 de enero de 2017, BOPB de 6 de marzo de 2017, que, según la Memoria, tiene como principal objetivo 'equilibrar los usos residenciales y turísticos por medio de la regulación de las condiciones de implantación de determinados usos relacionados con establecimientos turísticos, albergues de juventud, residencias colectivas de alojamiento temporal y viviendas de uso turístico, teniendo siempre en cuenta las repercusiones sobre el espacio y el paisaje urbano', añadiendo que el plan pretende garantizar el derecho a la vivienda a fin de evitar que los usos de alojamiento turístico y temporal en sus diversas modalidades no lo lleguen a sustituir - página 11.
El PEUAT, según la Memoria, situó el distrito en Ciutat Vella en el ámbito de mayor saturación, Zona Específica 1(ZE-1), donde se concentra el mayor número de establecimientos turísticos, tanto en número de establecimientos como de plazas, con indicadores altos de población flotante con relación a la población residente, y elevada presión sobre el espacio público por la intensidad de actividades comerciales, de pública concurrencia y turísticas, o bien por la existencia de atractivos turísticos, por lo que dicho plan propone el decrecimiento de establecimientos de alojamiento turístico en toda la ZE-1, de tal forma que no se permite la implantación de nuevas actividades, mientras que las actividades implantadas se podrán mantener.
Es en este contexto, exhaustivamente explicado en la Memoria, que se adoptan las medidas impugnadas en relación con los llamados servicios turísticos, que, ante la falta, que hay que reiterar, de prueba, e incluso de contradicción de los argumentos expuestos en la Memoria, no pueden revisarse en atención a que vienen inspiradas por razones imperiosas de interés general, como lo son la salud pública y la protección del entorno urbano y patrimonial.
En la demanda se las considera irracionales argumentando que tales servicios se implantan en interés de los residentes y no de los visitantes, lo que tampoco acredita, y sería necesario, ya que cabe presumir en los visitantes especial interés en contratar servicios turísticos para visitar los atractivos de la misma ciudad, y de sus alrededores - espectáculos deportivos, excursiones, museos, ... - repitiéndose el fenómeno de implantación de establecimiento para el servicio de visitantes, con desplazamiento de actividades útiles a los residentes, lo que éstos ponen en evidencia en el proceso de participación, quejándose de la pérdida de diversidad comercial.
Sobre esta cuestión, además, el plan urbanístico se apoya en otro estudio realizado para la redacción del mismo, al que ya se ha hecho referencia, 'La gestión de la economía del visitante en Ciutat Vella: diagnosis urbana, evaluación de tendencias en curso y propuesta de estrategias y actuaciones', en el que se explica que 'gran parte de las problemáticas actuales de los centros históricos en Europa se relaciona directamente o indirectamente con este nuevo papel del centro urbano como espacio de máxima afluencia de visitantes en un contexto residencial y de espacio público en el cual también están los residentes locales'; así como que 'el estudio realiza una diagnosis exhaustiva sobre la sobre-exposición de los espacios urbanos del distrito a la economía del visitante por medio del análisis de la estructura comercial y del uso de los espacios públicos, de las poblaciones visitantes ciertamente relevantes por lo que hace a la presión añadida en el uso específico del espacio urbano y de las estrategias de gestión de la economía del visitante a las ciudades de referencia'.
Tampoco se impugna ni cuestiona este documento, en el que también se apoya la ordenación impugnada, ni se aporta prueba que lo contradiga.
SEXTO.- Molestias para los residentes en Ciutat Vella derivadas de las actividades de concurrencia pública.
La parte actora cuestiona que esas actividades sean las causantes o las únicas causantes de las molestias que según la Memoria tienen como consecuencia el desplazamiento de residentes, así como que las medidas adoptadas sean las más idóneas y menos restrictivas para evitarlo.
Como ya se ha explicado, el Plan especial urbanístico impugnado se fundamenta, entre otros documentos incluidos o reseñados en la Memoria, en el 'Estudio de valoración del impacto del ruido procedente de actividades relacionadas con el ocio nocturno sobre la salud de las personas en Ciutat Vella', de 2017, que se presenta como documento del Consorci Sanitari de Barcelona, y la Agència de Salut Pública del Ayuntamiento de Barcelona. Se inicia con un breve resumen de su contenido por lo que hace al objeto del informe, metodología, caracterización de la población de estudio, descripción de la exposición al ruido derivado de las actividades de ocio nocturno, impacto del ruido en la salud de la población, gestión del conflicto y valoración de las intervenciones, conclusiones y recomendaciones. De ese extenso, y, en principio y aparentemente justificado informe, la parte actora entresaca algunos párrafos aislados del contexto en el que se ubican y del documento en su integridad, para intentar desvirtuar sus conclusiones.
La actora ha tenido a su disposición ese estudio de valoración del impacto de ruido junto con los demás documentos del Plan especial antes de que se iniciase el plazo para presentar su demanda, y, sin embargo, no ha presentado ningún informe técnico que lo contradiga o ponga en cuestión utilizando datos objetivos y criterios técnicos.
Por tanto, la omisión de prueba que contradiga los datos obtenidos en el referido estudio con la utilización, entre otros medios que se enuncian en su apartado de metodología, de entrevistas a la población residente realizadas en los años 2011 y 2016, en el marco de la denominada Encuesta de Salud de Barcelona; pruebas sonométricas realizadas en 2015 y 2016; cartografía de Ciutat Vella con el índice de calidad de la construcción según el registro del catastro --- dada la relación entre la afectación de los residentes por ruido y la calidad de sus viviendas ---; entrevistas a distintos grupos residentes de Ciutat Vella entre noviembre y marzo de 2017, caracterizados por edad, y por sus actividades, sobre las principales fuentes de ruido que perciben, en las que se identificó como tales a las múltiples actividades implantadas en el distrito, y no sólo las que se citan en la demanda; otro estudio sobre elementos favorecedores del ruido, también realizado con entrevistas a distintos grupos de personas del distrito, con la caracterización y en la época antes señalada; un estudio sobre la evidencia científica reciente (2011-2017) sobre el efecto, en general, del ruido en enfermedades cardiovasculares y endocrinas; sobre los efectos del ruido en la infancia, en el embarazo o salud fetal, y un estudio particularizado del impacto del ruido en concreto en la salud de las personas residentes en Ciutat Vella sobre la afectación a sus actividades diarias, efectos psicológicos y emocionales, cambios de comportamiento, y percepción del problema por los profesionales de la salud.
Si nos centramos en las mediciones objetivas de ruido obtenidas con seis sonómetros en los años 2015 y 2016 --- la aprobación inicial del Plan impugnado es de 2017 ---, en las calle Robador, 31, el ruido, en viernes y sábados es de 70dB(A) de 23:00 a 1:00 horas, y 60 dbB(A) hasta las 3:00 de la madrugada.
En calle Arco del Teatre, 5, en los mismos periodos los niveles altos de ruido, de 76'2 dB(A), en 2015, y 72'1dB(A) en 2016, se alcanzan hasta la franja horaria de 3:00 a 5:00 horas, y en los meses de verano, se alcanzan niveles de 75dB(A) incluso entre semana y hasta las 5:00 horas.
En calle Escudellers, 34, alcanzan los 63 y 67 dB(A) de lunes a miércoles, entre 67 y 73 dB(A) los jueves, y los viernes y sábados no bajan de los 73'4 dB(A) hasta las 5:00 horas.
En Passeig del Born, viernes y sábados hasta las 3:00 se aproximan a los 70 dB(A), y en la Barceloneta, calle Sant Carles, de lunes a miércoles a partir de la 1:00 bajan de los 55 dB(A) y viernes y sábado lo consiguen a partir de las 3:00 horas.
En la tabla 7 del informe se incluye un resumen de los umbrales para los efectos perjudiciales para las personas respecto de los cuales existe evidencia suficiente o limitada, citando como fuente a la OMS, los cuales, en la figura 12, se comparan con los niveles detectados en los sonómetros de Ciutat Vella en 2015 y 2016, los viernes y sábados, resultando que hasta la 1:00 de la madrugada todos los barrios de Ciutat Vella se encuentran por encima de los 60 dB(A), nivel en el que según la tabla hecha con los datos la OMS existe evidencia suficiente o limitada de causación de trastornos psiquiátricos; todos los barrios, menos la Barcelona, se mantienen en esos niveles hasta las 5:00 de la madrugada, y el Gòtic y el Raval, calle Arc del Teatro, prolongan esos niveles hasta las 7:00 de la mañana. Cotejando el plano de saturación de actividades en horario nocturno - página 53 -, con el de localización de sonómetros - página 55 - el de la Barceloneta no aparece situado en el ámbito de mayor saturación de actividades con impacto nocturno.
Los barrios del distrito se mantienen durante toda la noche por encima de los 50 dB(A), nivel asociado, según la tabla de la OMS, a hipertensión, e infartos de miocardio, y por encima de otros niveles inferiores asociados a otros efectos perjudiciales tales como insomnio diagnosticado, aumento de motilidad, perturbaciones del sueño, uso de fármacos, y quejas.
Como se ha dicho, la parte actora no ha presentado prueba que contradiga ese informe y sus conclusiones.
En cuanto a las fuentes de producción del ruido, la actora fija su atención en un lugar concreto, extrapolando las fuentes de ruido detectadas en ese lugar a todo el distrito. Concretamente, la demanda señala el caso de la plaza dels Àngels, del barrio de el Raval, que el estudio incluye entre las principales zonas de ruido, 'relacionada con fuentes de ruido como los skaters, actividades musicales organizadas con permiso del Ayuntamiento o la masificación de personas bebiendo en la plaza (botellón). Otra calle clave es Joaquím Costa, con presencia de skaters, acumulación de bares y locales y gente fuera de los locales', pero en el estudio también se citan otros lugares destacados por otras fuentes de ruido, como concentración de gente en la calle y 'lateros', y concentración de discotecas y bares. Por lo que hace a esas fuentes, como resumen se dice que '...las derivadas de las actividades de ocio nocturno en Ciutat Vella e identificadas por el departamento de Reducción de la Contaminación Acústica de Medio Ambiente y Servicios Urbanos del Ayuntamiento de Barcelona son la concentración de gente en el espacio público, las zonas de bares, bares musicales y discotecas', habiéndose detectado, en los grupos de personas entrevistadas, el turismo como fuente principal de ruido, tanto el generado por pisos turísticos, como por el hecho que los visitantes se mueven mayoritariamente en grupos, así como también 'la acumulación de personas en el espacio público tanto en calles y plazas, como delante de los locales para fumar o a la salida de las discotecas, es una fuente de ruido detectada por la mayoría de grupos de discusión, así como el comportamiento de estos personas que gritan, se muestran desinhibidas, cantan, se discute o pelean, o beben en la calle o las plazas (botellón)', y también 'la acumulación de bares y locales, algunos de los cuales mantienen las puertas abiertas y otros concentran terrazas'.
La detección de la plaza dels Àngels como lugar de alto nivel de ruido no contradice que en otros lugares se detecte también ese alto nivel, y la prueba, no desvirtuada por la parte actora, es que no se ubicó ningún sonómetro en esa plaza, por lo que los altos niveles de ruido comprobados por sonómetro se producen también en otros lugares y por otras causas distintas a los skaters.
Cierto es, como se afirma en la demanda, que la brigadas de limpieza de las calles también se identifican como fuente de ruido, como alega la parte demandante, lo que se comprueba con el aumento de decibelios registrados por uno de los sonómetros situados en El Raval e identificado como acontecimiento sonoro con niveles máximos (LAMAX): pero si atendemos a la figura 5, señalada en la demanda, en la que aparecen los dos momentos de máximo ruido, entre 70 y 75 dB (A), que coinciden con el paso del servicio de limpieza, también se aprecia que entre las 23:00 de la noche y las 7:00 de la mañana los decibelios se encuentran prácticamente de forma permanente por encima de los objetivos de calidad, y, en concreto, por encima de los 55 y 60 dB(A) y en algunos momentos por encima de los 65 dB(A), y ello por fuentes distintas de los servicios de limpieza.
Por otra parte, la necesaria actividad de los servicios de limpieza también se relaciona con la intensidad de actividades en el distrito, explicando - 3.3.4.2 - que 'el gran número de actividades que se concentran en Ciutat Vella generan un gran volumen de residuos. Esto hace que a diferencia de otros distritos la acción de los servicios de limpieza sea mucho más intensa, ya se trate de la recogida de residuos en contenedores como la limpieza de la calle'.
Para justificar esta afirmación, se dice que 'de acuerdo con los datos de la Dirección de Limpieza y Gestión de Residuos del Ayuntamiento de Barcelona, en Ciutat Vella se realizan 5.273'40 servicios de limpieza viaria en un mes (datos del mes de junio de 2017), hecho que supone 5'25 servicios/100 habitantes. Esta ratio representa más del doble de la media de Barcelona, que se sitúa en los 1'97 servicios/100 habitantes. Por lo que hace a las toneladas recogidas en un mes, Ciutat Vella con 5'3 toneladas/100 habitantes se encuentra por encima de la medida de Barcelona, siento ésta de 3'5 toneladas/100 habitantes'.
Con esta comparativa de servicios de limpieza y toneladas de residuos por cada 100 habitantes, el planificador relaciona la desproporción de unos y otros en Ciutat Vella con la intensidad de actividades, superior a la de los otros distritos, y la constatación de que 'el distrito es uno de los ámbitos de la ciudad con mayor saturación del espacio público y donde concurren con una intensidad muy importante todos los factores relacionados: hay una presencia masiva de visitantes y turistas, se concentran un gran número de actividades de pública concurrencia y también de la actividad comercial. A esta presión se le suman los efectos de la presencia de una alta densidad de alojamientos turísticos haciendo que Ciutat Vella se encuentre, con un valor superior a 1.200 habitantes/ha de espacio público, por encima del promedio de los tejidos urbanos de Barcelona que se sitúa entre 700 y 900 habitantes/ha de espacio público'.
La Memoria del Plan especial impugnado acumula estudios específicos para todas sus proposiciones y también para la mayor presencia de visitantes, o de no residentes, en el espacio público. En el documento 'Estudio de los usos urbanos en Ciutat Vella, tipos y conflictos', se describen sobre la trama urbana los recorridos y el origen de los residentes y visitantes del distrito a través de datos masivos, procedentes de las interacciones en redes sociales y de las transacciones con tarjetas de crédito.
Todas las proposiciones de la Memoria que justifican la ordenación del Plan especial impugnado aparecen justificadas por múltiples estudios de toda naturaleza - no contradichos por otros de sentido contrario -, que relacionan la intensidad de actividades en horario diurno y nocturno en el distrito de Ciutat Vella --- comprobada y cartografiada después de estudiar las licencias de actividades desde 1997 ---, con unos niveles de ruidos, especialmente en horario nocturno, comprobados con estudios sonométricos y entrevistas para identificar sus fuentes, las cuales, a su vez, aparecen corroboradas en el proceso de participación ciudadana, así como por estudios sobre los servicios de limpieza y recogida de residuos, y de ocupación del espacio público confirmada a través de otros sobre interacciones en redes sociales y transacciones con tarjetas de crédito; y que, según el estudio específico sobre sobre ruido y salud, son perjudiciales para la salud de los residentes, los cuales, también se ha comprobado, abandonan el distrito por la sustitución de las actividades que les dan utilidad y servicios por otras de pública concurrencia, las cuales, a su vez, generan las molestias que perjudican la habitabilidad o confort del distrito para los residentes.
La parte actora ha hecho suyo, como prueba, el expediente del plan impugnado, que, como hemos visto, no contradice, sino que justifica el diagnóstico y conclusiones sobre la intensidad de actividades de pública concurrencia, que el plan se propone armonizar con el uso de vivienda, que es el principal uso del distrito.
Tampoco puede afirmarse, como se hace en la demanda, que la ordenación adoptada, con condiciones de densidad para la implantación de nuevas actividades, no sea proporcionada, ni la menos restrictiva posible, pues la densidad de actividades preexistentes se ha estudiado en el Plan especial para cada una de las parcelas, de modo que se restringe la implantación de nuevas actividades en las parcelas con entornos más densamente ocupados, especialmente en actividades nocturnas de alto impacto para los residentes, pero se permite su implantación en los lugares de menor ocupación del distrito.
Sobre la idoneidad de la ordenación, e inexistencia de alternativas menos restrictivas, como se ha dicho en el Plan especial también se estudian las ordenaciones anteriores, que no han conseguido frenar el abandono del distrito por los residentes, según los datos, tampoco impugnados, ni contradichos por prueba de signo contrario, de la evolución de residentes en el distrito de Ciutat Vella en los diez años anteriores a 2016, incluido, teniendo en cuenta que la aprobación inicial del Plan especial es de 2017, habiendo partido, por tanto, de datos actualizados a esa fecha.
No es preciso reiterar los objetivos del Plan especial de armonización y mixtura de usos, para evitar el desplazamiento de residentes, así como la protección de la salud pública en el distrito, la seguridad pública por la configuración de sus calles y la fragilidad de sus edificaciones, y la protección del entorno urbano con un origen que se remota a la primera década después de Cristo, con plantas bajas de pequeñas dimensiones que no pueden encajar las superficies comerciales y de actividades de pública concurrencia que pretende la parte actora, objetivos, todos ellos, que tienen encaje entre las razones imperiosas de interés general de la Directiva 2006/124, de 12 de diciembre, para imponer, para el acceso y ejercicio de actividades, 'límites cuantitativos o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores', y artículo 11.1 a) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , de libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, de trasposición de la Directiva'.
CUARTO.-La parte actora pretende que se declare la nulidad de los artículos 6, 8 y 9, y de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera del Plan especial de usos de Ciutat Vella, que se impugna, en relación con las actividades complementarias.
El artículo 6.1 de la normativa del Plan especial de usos de Ciutat Vella, impugnado, las define, estableciendo: 'A los efectos de este plan especial, se entiende por actividad complementaria la actividad de restauración (epígrafe 2.3) que se desarrolle dentro de un establecimiento de alojamiento turístico (hotel, hotel apartamento, hostal, pensión, albergues de juventud y residencias colectivas destinadas a alojamiento temporal), un establecimiento dedicado a actividades culturales (epígrafes 2.5.1 y 2.5.2), una tienda de venta de libros y un equipamiento comunitario (clave 7 NUPGM).'
De conformidad con el apartado 4 del mismo artículo:
'Los establecimientos de alojamiento turístico (hotel, hotel apartamento, hostal, pensión, albergues de juventud y residencias colectivas destinadas a alojamiento temporal) pueden tener una actividad complementaria sin necesidad de cumplir las condiciones de emplazamiento del presente plan especial si la superficie útil destinada a esta actividad complementaria, sumada a la superficie útil destinada a actividades propias del establecimiento hotelero descritas en el apartado 2 y a otros espacios de diversión y ocio con algún tipo de mobiliario (como salas de desayuno, comedores, cubiertas, terrazas, etc.) no superen, en total, el 25% de la superficie útil de las zonas comunes del establecimiento. No se tienen en cuenta los espacios destinados a aparcamiento ni a instalaciones técnicas (como climatización, captación solar, etc.).
Las actividades complementarias de alojamiento turístico pueden tener acceso para el público desde la vía pública.'
Sobre la regulación de estas actividades complementarias, en la sentencia antes transcrita, número 5.016, de 2 de diciembre de 2020, dictada en el recurso ordinario 108/2018, ya se declaró:
'La ordenación de las actividades complementarias es una excepción a la establecida respecto de las mismas actividades cuando se implantan y ejercen como actividad principal, y, en este caso, una excepción a las medidas que el mismo plan considera necesarias para la protección del entorno urbano y del uso de vivienda, para mantener la habitabilidad del distrito y la salud de los residentes, dándoles un régimen extraordinario única y exclusivamente por razón de su vinculación a una actividad principal. Obedecen las limitaciones del artículo 6 a la necesidad de conciliar esos usos complementarios de otras actividades con el uso de vivienda; pero no deja de ser una regulación excepcional para los titulares de determinadas actividades, que pueden eludir esas limitaciones, acogiéndose a la ordenación prevista para esas actividades como principales, por lo que no puede excluirse esa limitación por incumplir los requerimientos del artículo 15.3 de la Directiva, para aumentar la superficie y otras condiciones de las actividades complementarias, ya que obedecen a un trato diferencial, en beneficio de los titulares de las principales, que no se ha demostrado desproporcionada e inadecuada por excesiva restricción, ya que el titular puede renunciar a esas condiciones sometiéndose a la ordenación general.
Además, no hay que obviar las inquietudes manifestadas en el proceso de participación para la formación de este Plan especial, cuyas conclusiones se recogen en la Memoria - página 60 -, en relación con las actividades complementarias, respecto de las cuales se dice que 'se plantea aumentar la regulación para que no se transformen en bares y restaurantes encubiertos', aunque también se defienden para 'asegurar la viabilidad económica mediante esta complementariedad', y entre la necesidad de evitar que se implanten actividades de pública concurrencia bajo el título de otras actividades, y de asegurar su viabilidad económica, en el Plan se ha buscado un punto de equilibrio, que no se demuestra desproporcionado, ni inadecuado'.
La actora fundamenta su pretensión de nulidad en la infracción del principio de jerarquía normativa, por vulneración del artículo 3 del Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico, vigente a la fecha de aprobación del Plan especial impugnado, que, en relación con los servicios turísticos, dispone:
'1. Son los dirigidos a atender las demandas de las personas usuarias de los establecimientos de alojamiento turístico, incluyendo el disfrute de las instalaciones y locales.
2. La prestación del servicio de alojamiento se considera servicio turístico cuando se ofrece en combinación con cualquiera de los siguientes:
a) Cuartos de baño y servicios higiénicos con los elementos necesarios para su inmediata utilización, con reposición y limpieza incluidas en el precio.
b) Servicio de limpieza periódica incluida en el precio, de las unidades de alojamiento y/o instalaciones comunes mientras están alojadas las personas usuarias. Este servicio se exceptúa en el caso de los albergues móviles, semimóviles y fijos en los establecimientos de camping .
c) Cambio de ropa de cama y baño incluido en el precio.
d) Servicio de comedor en el propio establecimiento.
e) Servicio de lavandería.
f) Servicio de habitaciones.
g) Servicio de recepción, seguridad y/o vigilancia las 24 horas.
3. La prestación de estos servicios implica la obligación de disponer de la habilitación correspondiente.
4. Los servicios de los subapartados a) y b) del apartado 2 son de prestación obligatoria. La obligatoriedad de la prestación del resto de servicios turísticos viene exigida en función de la tipología del alojamiento y su categoría, sin perjuicio de que unos vayan incluidos en el precio de la pernoctación o jornada y otros se puedan pagar aparte.
5. Las actividades que se lleven a cabo en los espacios y salas comunes de los establecimientos de alojamiento turístico dirigidas a las propias personas usuarias del establecimiento se consideran actividades propias del establecimiento, sin perjuicio de las limitaciones específicas de los establecimientos de turismo rural'.
El artículo 6 no infringe el citado artículo 3 del Decreto 159/2012, pues en su apartado 2 excluye expresamente de su aplicación las actividades propias del establecimiento de alojamiento turístico destinadas a los clientes alojados, al disponer:
'No tienen la consideración de actividades complementarias las actividades propias de un establecimiento de alojamiento turístico destinadas al servicio de clientes alojados, de conformidad con el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico, o norma que la sustituya, tal como establece la disposición adicional sexta del Plan especial urbanístico para la regulación de los establecimientos de alojamiento turístico, albergues de juventud, residencias colectivas de alojamiento temporal y viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona, de 27 de enero de 2017'.
Por tanto, el servicio de comedor en el propio establecimiento, destinado a sus clientes, no se encuentra sujeto al citado artículo 6 del Plan especial de usos de Ciutat Vella, y, en consecuencia, la limitación del 25% únicamente afecta a la actividad de restauración complementaria, no a los servicios contemplados por el Decreto 159/2012, que, por ello, no resulta vulnerado por el citado artículo.
QUINTO.-Se alega también como fundamento de la pretensión de nulidad deducida en la demanda, que el Plan especial de usos de Ciutat Vella, impugnado, es contrario a los derechos inherentes a las licencias de actividad en vigor, especialmente por lo que hace a sus Disposiciones transitorias segunda y tercera.
En relación con la Disposición Transitoria segunda esta Sala y Sección también se ha pronunciado en su sentencia número 4.593, de 11 de noviembre de 2020, f.j. 11º, en los siguientes términos:
'Por último, se impugna la disposición transitoria segunda, 2, de la normativa del Plan Especial, con arreglo a la cual, en relación con las actividades preexistentes disconformes, se permite realizar obras cumpliendo las siguientes condiciones:
'a) Como resultado de las obras se consiguen todos los requerimientos en cuanto a dotación de elementos auxiliares exigidos por la normativa vigente en el propio local (como almacenes, cocina, cámaras higiénicas,...)
b) Se consigue el grado de aislamiento acústico establecido por la Ordenanza del medio ambiente de Barcelona, de 25 de febrero de 2011, o normativa que la sustituya.
c) Se adapta la fachada del establecimiento a las prescripciones de la Ordenanza municipal de los usos de paisaje urbano, o normativa que la sustituya.
d) En ningún caso pueden suponer un aumento de la superficie total del establecimiento ni la superficie de uso público'.
En la demanda se alega que la citada disposición transitoria segunda, apartado 2, vulnera la regulación de usos disconformes establecida en el artículo 108 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que no limita o condiciona las obras en volumen de edificación disconforme con el planeamiento más allá de los límites por molestia, nocividad, insalubridad y peligro.
La referida disposición transitoria segunda, en su apartado dos, no trata de los usos preexistentes, sino de obras en edificaciones e instalaciones disconformes con el planeamiento, y por tanto, en todo caso debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 108.4 del Decreto Legislativo 1/2010 , y no al apartado 5 del mismo artículo como sostiene la actora.
En relaciones con las construcciones y las instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, el artículo 108.4 del citado Decreto Legislativo 1/2010 permite, y se tienen que autorizar, las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento. A falta de prueba en sentido contrario, parece que las obras permitidas por la disposición transitoria segunda, 2, bien pueden corresponderse con unas condiciones básicas de planeamiento en relación con la higiene y salubridad de los locales, su aislamiento acústico, y los usos de paisaje urbano, siempre con la limitación de no dar lugar a un aumento de superficie total o de uso público del establecimiento, por lo que no entraría en contradicción con el artículo 108.4 del Decreto Legislativo 1/2010 '.
La disposición transitoria tercera del Plan especial de usos de Ciutat Vella es conforme a derecho, pues no ordena las actividades preexistentes y las de nueva implantación en edificios en situación de fuera de ordenación, sino que se remite a lo que establece la legislación urbanística respecto de esas actividades y edificios, con cita expresa del artículo 108 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, aprobada por Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, o normativa que la sustituya. No puede ser disconforme a derecho, la norma de planeamiento urbanístico que asume como propio el mandato legal en relación con las actividades en edificios fuera de ordenación.
Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso.
SEXTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, en cuanto dispone que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y dado que procede la desestimación íntegra del presente recurso, procede condenar en costas a la parte actora, si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad de la actuación de la demandada, con el límite, por todos los conceptos, de 3.000 euros, IVA incluido.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:
1º) DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Gremi d'Hotels de Barcelona, contra el acuerdo del Plenario del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 23 de febrero de 2018, de aprobación definitiva del Plan Especial Urbanístico de ordenación de las actividades de pública concurrencia, comercios alimentarios, servicios turísticos, y otras actividades en el Distrito de Ciutat Vella (Plan de Usos de Ciutat Vella), publicado en el BOPB de 22 de marzo de 2018.
2º)Condenar a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento, con el límite máximo por todos los conceptos de 3.000 euros, IVA incluido.
Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.
Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.
A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.
