Encabezamiento
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00042/2021
N56820
Teléfono:927.620.215 Fax:927.620.248
Correo electrónico:tsj.contencioso.extremadura@justicia.es
JPP
N.I.G: 10037 45 3 2020 0000161
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000031 /2021
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De D./ña. Hermenegildo
Representación D./Dª. PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DE GOBIERNO
Representación D./Dª.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 42/2021
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DÍAZ /
En Cáceres a doce de Marzo de dos mil veintiuno.
Visto el recurso de apelación número de Rollo 31/2021, promovido por la parte Apelante D. Hermenegildo, siendo Apelada la LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNOrepresentada y defendida por el Abogado del Estado,recurso que versa sobre: la expulsión del actor del territorio nacional y la prohibición de entrada durante un plazo de diez años.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala el procedimiento abreviado nº 84/2020.
SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la demandada, oponiéndose al recurso de apelación.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación, se tuvo personadas a las partes comparecientes, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.
CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-
Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DANIEL RUIZ BALLESTEROS,que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte demandante formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de España en Cáceres, que acuerda la expulsión del actor del territorio nacional y la prohibición de entrada durante un plazo de diez años.
La sentencia confirma la expulsión de la parte actora del territorio nacional y modifica el plazo de la prohibición de entrada que lo fija en el plazo de cinco años.
SEGUNDO.-La parte actora alega que se le ha causado indefensión por no haber acudido personalmente al acto de juicio celebrado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.
Frente a ello, comprobamos que la parte demandante ha estado debidamente defendida por el Letrado que ahora interpone el recurso de apelación. El Abogado ha ejercitado la dirección del proceso, ha presentado la demanda acompañada de la prueba en la que basaba la pretensión anulatoria y ha presentado los recursos y alegaciones en defensa del recurrente.
Asimismo, la actuación del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cáceres ha respetado el artículo 23.1 LJCA que dispone lo siguiente:
'En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado.
Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones'.
Por otro lado, la Administración General del Estado no propuso como prueba el interrogatorio de la parte actora. El recurso de apelación no puede basarse en una hipótesis sino que la alegación y la indefensión expuestas tendrán que apoyarse en datos reales. En este caso, la prueba de interrogatorio del actor no fue propuesta por el Abogado del Estado, por lo que no era necesaria la presencia del actor en el acto de juicio. A ello añadimos que resulta notorio que en este tipo de procesos dicha prueba no es propuesta por el Abogado del Estado y que la misma resultaría innecesaria para la resolución del proceso desde el momento que la posición del actor es conocida tanto por las alegaciones realizadas dentro del expediente administrativo como en la demanda.
Por tanto, en modo alguno se ha producido indefensión a la parte recurrente al haber podido ejercitar plenamente sus derechos de defensa en el acto de juicio y durante la tramitación de todo el proceso contencioso-administrativo.
TERCERO.-Al actor le ha sido aplicado el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que dispone lo siguiente:
'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.
CUARTO.-En anteriores resoluciones del TSJ de Extremadura, hemos señalado que el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es una disposición específica que contiene una medida de expulsión cuando se realiza uno de los incumplimientos más graves del ordenamiento jurídico como es la comisión de un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
También habíamos sostenido que el precepto mencionado tenía que interpretarse en relación al contenido del artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que si bien admite la expulsión del extranjero residente de larga duración, debe tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
No obstante lo anterior, a día de hoy, se ha producido un cambio jurisprudencial a tenor de lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-2-2020, Roj: STS 580/2019, ECLI:ES:TS:2019:580 , Nº de Recurso: 5607/2017, Nº de Resolución: 191/2019, que declara de manera concluyente que procede la expulsión automática de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la misma ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, pues tal previsión responde a una clara afección grave para el orden público y la paz social derivada de la conducta delictiva del extranjero expulsado, máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es revelador por sí mismo de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-2-2020, Roj: STS 580/2019, ECLI:ES:TS:2019:580 , Nº de Recurso: 5607/2017, Nº de Resolución: 191/2019, expone lo siguiente:
'CUARTO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción", prevé en su apartado 2 que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración", con la advertencia de que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título "Protección contra la expulsión", establece lo siguiente:
"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".
Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente:
"Artículo 1.
Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.
2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.
3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".
"Artículo 3.
1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:
a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:
-condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,
-existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.
Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice;
b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.
En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".
Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .
Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.
En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión'.
QUINTO.-Lo anterior es suficiente para desestimar el recurso de apelación. No obstante, visto que la parte recurrente alega el arraigo cultural, social, familiar y laboral en España, señalamos lo siguiente:
1. Los datos del expediente académico aportados no favorecen el arraigo cultural y educativo al que el actor se refiere. En la hoja de calificaciones consta que en los dos cursos de la Enseñanza Superior Obligatoria el actor suspendió todas las asignaturas y obtuvo en los dos cursos la nota media de 1.
2. En cuanto al arraigo familiar, el actor está casado con una ciudadana marroquí y ha tenido un hijo en España.
El mero hecho del nacimiento del menor en España no otorga al mismo la nacionalidad español, sirva como prueba que la parte actora aporta la solicitud de concesión de la nacionalidad española al menor.
En anteriores sentencias del TSJ de Extremadura, hemos señalado que no es suficiente con alegar la presencia de familiares en España sino que será necesario probar que la relación familiar se mantiene y que existe un sostenimiento económico por parte del actor de los miembros de su familia. En este caso, el vínculo intenso existe al tratarse de la esposa e hijo del actor. Sin embargo, lo que la parte demandante no acredita es que los dos dependan económicamente del mismo. No se prueba que actualmente el demandante esté trabajando y manteniendo tanto a la esposa como al hijo.
A ello se suma que el Informe de la Comisaría Provincial de Cáceres de fecha 12-2-2020, emitido antes de dictarse la Resolución de expulsión, recoge que la esposa ha comparecido en dos ocasiones ante la dependencia policial a comunicar las discusiones y problemas surgidos con el esposo.
No solo ha comparecido la esposa, también se detalla que los padres del actor han comparecido en la dependencia judicial debido a la discusión ocurrida con su hijo.
Así pues, las relaciones familiares no son tan buenas como la parte apelante expone.
3. Tampoco puede alegarse arraigo laboral cuando actualmente el actor no realiza una actividad económica autónoma o laboral por cuenta ajena, sin que se conozcan sus fuentes de ingresos para residir en España.
4. Por último, en atención a la edad del actor que es de 25 años, no existe obstáculo para volver a su país de nacionalidad y establecerse en el mismo.
La conclusión es que no se prueba la existencia de un especial, intenso y continuado arraigo e integración en España, sin que la permanencia en el territorio nacional del apelante sea suficiente para demostrar ese arraigo, más, cuando la residencia se utiliza para la comisión de delitos e infracciones.
SEXTO.-Lo que está acreditado son las condenas del demandante por la comisión de dos delitos. Uno de ellos de hurto y otro de robo con fuerza en las cosas. En lo que ahora nos interesa, la pena por el delito de robo con fuerza en las cosas ha sido de dos años y seis meses. Se trata de una conducta que revela una clara peligrosidad para la seguridad y que ha sido sancionada con una pena de prisión, por lo que existe una evidente razón de orden y seguridad pública que justifica suficientemente la medida de expulsión y el plazo de prohibición de entrada acordado en la sentencia de instancia. Este delito de robo con fuerza en las cosas es revelador de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos, dada la índole del delito cometido y la pena impuesta. El peligro grave para los intereses públicos se infiere de la conducta del sancionado puesta de relieve mediante las condenas penales por delitos contra el patrimonio reveladores de la realización de una actividad lesiva para la población, lo que motiva la decisión acordada por la Administración. Así pues, ha sido el demandante el que mediante la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas lesiona el orden y paz pública, revela una amenaza real para el orden público y no respeta las normas de convivencia que nos hemos dado, y si no respeta tales normas resulta evidente que no se encuentra arraigado en territorio español, lo que nos conduce a confirmar la expulsión acordada por la Administración.
A diferencia de lo expuesto por la parte apelante, destacamos el contenido del Informe de la Comisaría Provincial de Cáceres de fecha 12-2-2020, emitido antes de dictarse la Resolución de expulsión, en el que se detallan las infracciones cometidas por incumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana. El Informe relata alguno de los hechos de desórdenes públicos y tenencia de sustancias estupefacientes que han motivado la comisión de infracciones en materia de seguridad ciudadana. El relato de estos hechos pone de manifiesto la agresividad del actor, la alteración del orden público y el incumplimiento reiterado de las normas de convivencia, lo que afecta también al núcleo familiar. Se trata de hechos que están acreditados y que resultan de los datos obrantes en la Subdelegación del Gobierno de España en Cáceres. No se trata de la comisión de delitos, pero apoyan la valoración efectuada por la Administración y que está clara y ampliamente expuesta en el acuerdo de inicio, en el Informe que se realiza a las alegaciones efectuadas por el actor y en la Resolución de expulsión. Se trata de conductas que no pueden ser desconocidas por la Administración para valorar la amenaza que el recurrente representa y que se suma al delito de hurto y al delito de robo con fuerza en las cosas cometidos por el demandante, siendo la medida de expulsión la consecuencia jurídica prevista en el ordenamiento jurídico, la cual resulta proporcionada a la gravedad de la conducta del recurrente y es procedente conforme a la doctrina del TS que antes hemos mencionado. No podemos olvidar que ha sido el actor el que con su conducta no cumple con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para permanecer en España, siendo a él exclusivamente imputable la realización del ilícito penal y el incumplimiento de la normativa de extranjería.
Todo lo anterior nos conduce a la desestimación íntegra del recurso de apelación.
SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece la regla general del vencimiento en la imposición de las costas procesales, procede imponer las costas procesales a la parte apelante. No se aprecia que el supuesto genere serias dudas de hecho o de derecho ni motivos para la limitación de las costas procesales.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Hermenegildo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres de fecha 30 de noviembre de 2020.
Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, se declara la pérdida del depósito de 50 euros consignado por la parte apelante.
Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
