Sentencia Administrativo Nº 420/2006, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2003 de 28 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00420/2006

SENTENCIA< /u> Núm. 420

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Jesús Ignacio Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Fernando Nieto Martín.

D. Fernando Socías Fuster.

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veintiocho de abril de dos mil seis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos número 125 de 2.003, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de DON Jose Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales SRA. FERRER MERCADAL y defendido por el Letrado SR. CERVERO I SANCHEZ CAPILLA; y como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE ALAIOR, representado por el Procurador de los Tribunales SRA. MONTANE PONCE y defendido por su Letrado SRA. GOMILA SANS.

Constituye el objeto del recurso la actuación material constitutiva de vía de hecho por parte del Ayuntamiento de Alaior consistente en ejecutar obras en las escaleras que comunican el paseo marítimo con la bajada a la playa de Calan Porter, en terrenos propiedad del actor..

La cuantía se fijó en Indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Jesús Ignacio Algora Hernando, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso se le dio al mismo el traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, los actos administrativos impugnados.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. Por Auto se recibió el recurso a prueba practicándose durante su período los medios de prueba propuestos con el resultado que obra en autos

QUINTO.- Declarada conclusa la discusión escrita y período probatorio se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, acordándose que las mismas formularan sus conclusiones por escrito, lo que así hicieron, señalándose a continuación para la votación y fallo de la sentencia el día 21 abril de 2.006 .

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo el examen de legalidad de la actuación material, que el recurrente considera vía de hecho, consistente en la ejecución, mediante contrato, de obras en las escaleras que comunican el paseo marítimo con la bajada a la playa de Calan Porter, en terrenos que dicha parte considera son de su propiedad por aparecer inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad de Maó.

La parte actora en su demanda, para solicitar se declare contraria a derecho la actuación material descrita y se ordene al Ayuntamiento el cese inmediato de la ocupación con revocación de cuantas actuaciones hayan alterado la realidad física de los terrenos, compensándola de los daños y perjuicios sufridos, y, respete su derecho de propiedad sobre ellos, alega que los terrenos están ocupados sin ninguna decisión administrativa que autorice en legal forma tal perturbación y sin que por su parte se haya autorizado ni expresa ni tácitamente la perturbación de la posesión y dominio que ostenta, según la certificación del Registro de la Propiedad que aporta, y alegando en su favor jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por su parte la Administración demandada, después de alegar diversas causas de inadmisibilidad del recurso, opone que no se ha producido ninguna vía de hecho, al ser de uso y titularidad pública los terrenos de la escalera de acceso a la playa de Cala Porter desde el paseo marítimo, todo ello derivado del Convenio Urbanístico de 9 de junio de 1.988 suscrito entre ambas partes -cláusula quinta- y la normativa urbanística aplicable, que ha supuesto la cesión realizada de los terrenos y el uso público de los mismos.

SEGUNDO.- Como antecedentes previos a resolver las cuestiones suscitadas en el presente recurso contencioso administrativo debemos indicar los siguientes:

1. El 16 de mayo de 1977 la Comisión Provincial de Urbanismo de Baleares aprobó definitivamente el Plan Parcial de Cala'n Porter, en Menorca, conforme a lo previsto en el Plan Especial de la Playa de Cala'n Porter, tramitado a instancia de la Jefatura Regional de Costas en Baleares y aprobado en 1969, habiéndose al parecer materializado el aprovechamiento urbanístico reconocido sin que se formalizasen las cesiones correspondientes.

2. El 9 de junio de 1988 el aquí recurrente, D. Jose Ramón y la Administración ahora codemandada, Ayuntamiento de Alaior, para agilizar la ejecución del Plan Parcial y ante la revisión y adaptación del Plan General, suscribieron un Convenio Urbanístico por el que aquel -cláusula primera- cedía y transfería fideicomiso al Ayuntamiento, en cuanto aquí importa, los terrenos en que se lleva a cabo la actuación material combatida, "...al objeto de que éste pueda actuar como fiduciario de los mismos y, por si o mediante terceros, realizar en ellos obras y dotarlos de las instalaciones y servicios para el mejor cumplimiento de su destino vial", y, entre ellos se mencionaba la "bajada a la playa", especificándose en la cláusula quinta que "una vez recaída aprobación definitiva sobre la Adaptación y Revisión del Plan General, en el que deberán figurar las previsiones necesarias para la recalificación de los terrenos convenida, la cesión fiduciaria que aquí se contempla se convertirá en de propiedad y peno dominio".

3. El 23 de marzo de 1994 fue aprobada definitivamente la revisión del Plan General de Alaior por el que, según lo también convenido, se efectuaban las recalificaciones previstas, con lo que, según la cláusula quinta del Convenio, "... la cesión fiduciaria que aquí se contempla se convertirá en de propiedad y pleno dominio...".

4. En fecha 9 de octubre de 2.001 el Ayuntamiento de Alaior en Pleno aprobó el Plan Insular de Cooperación 2.002, donde se incluía, en el Plan de Obras y Servicios, el proyecto de reparación y mejora de la escalera de acceso a la playa de Cala en Porter, lo que determinó que en fecha 2 de mayo de 2.002, previa licitación se adjudicaran las obras.

5. En fecha 27 de diciembre de 2.002, el hoy actor, formuló requerimiento al Ayuntamiento para que cesase en la ejecución de las obras que se estaban realizando en la bajada a la playa, por pertenecer a su pleno dominio, siendo contestado el mismo, en fecha 14 de enero de 2.003, ratificando la calificación de dominio público de los mencionados terrenos. Dicho acto administrativo no consta fuera notificado al interesado.

6.- En fecha 25 de enero de 2.003, se interpuso el presente contencioso.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Alaior opone, en primer termino, que el recurso sería inadmisible por falta de jurisdicción ya que el Sr. Jose Ramón pretende el reconocimiento de la titularidad de los terrenos, cuestión que, obviamente, corresponde a la jurisdicción civil

Al propio tiempo, el Ayuntamiento de Alaior opone que el recurso es inadmisible por extemporaneidad en la interposición.

Respecto a la falta de jurisdicción debemos señalar que, superpuestas las vías del interdicto civil y la vía de hecho en sede contenciosa, elegida esta última por el aquí recurrente, esto es, cerrado así el paso al uso de la vía alternativa del interdicto civil, ha de señalarse ya que el alcance de la vía de hecho se extiende -y limita- a las siguientes posibilidades:

1.- Actuación material que limite derecho del particular sin que previamente se hubiese adoptado la resolución que le sirva de fundamento jurídico - artículo 93.1. de la Ley 30/92 -.

2.- Actuación material sustentada en acto administrativo inválido, esto es, que no puede prestar cobertura jurídica a dicha actuación.

Pues bien, en el segundo de los supuestos señalados, que es el que aquí importa, resulta que, aun cuando la actora combate la actuación material consistente en la ocupación de los terrenos, que asegura son de su propiedad, no puede olvidarse tampoco que, indirectamente, impugna también la resolución que aprobó definitivamente el proyecto que se ejecuta, es decir, el acto que presta cobertura a dicha actuación material, y ello con el objeto de que la Sala sea la que determine si la cobertura de dicha resolución es falsa o aparente, sin olvidar como dice la Exposición de Motivos de la Ley 29/98 , que la "Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración Pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas"; es por ello que procede el rechazo de esta primera causa de inadmisibilidad.

En cuanto a la extemporaneidad que se predica tampoco cabe apreciarla, pues aun cuando sea cierto que el recurso se interpuso transcurrido un día del plazo señalado -no puede incluirse como se pretende el día festivo de la localidad del actor, sino sólo el del Tribunal-, no puede olvidarse, de un lado la naturaleza de vía de hecho de la actuación material denunciada, sino sobre todo la respuesta expresa que se dio por parte de la Administración que, aun sin notificar, permite, por vía de la tutela judicial y principio pro actione, considerar la temporalidad de la interposición.

CUARTO.- Entrando en el examen de fondo de la cuestión suscitada la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido concluyente e inequívoca al afirmar que "Existe vía de hecho por la ocupación de una finca sin seguir expediente de expropiación forzosa..." siendo irrelevante "la tramitación del expediente después de la ocupación material, sin cobertura del correspondiente acto" (15 marzo 1988), o, "... cuando se actúa sin procedimiento legitimador" (10 junio 1990). En definitiva, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos, que supongan su nulidad radical o de pleno derecho (TS SS. 27-11-1971, 16 junio 1977, 1 junio 1996 ).

Por su parte la sentencia del TS de 25-01-2002 dice que:

"La doctrina de la sentencia recurrida es contraria al derecho de propiedad que garantiza el artículo 33 de la Constitución (RCL 19782836 ), interpretado en relación con el artículo 1 del Protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 20 de marzo de 1952 , que ha sido ratificado por España por Instrumento de 2 de noviembre de 1990 (RCL 199181). Toda ocupación material de un terreno sin título o como simple vía de hecho por parte de una Administración pública constituye una vulneración del derecho de propiedad que debe ser anulada por los Tribunales, en la medida en que cualquier intervención de los poderes públicos en el goce del derecho de propiedad debe atenerse siempre al principio de legalidad, para poder ser considerada respetuosa con las garantías que dimanan del artículo 1.1 del citado Protocolo, en relación con el artículo 33.1 CE (sentencia del Tribunal Europeo de 30 de mayo de 2000 [TEDH 2000136] (Asunto Belvedere Alberghiera, S.R.L. contra Italia ) ."

Llegados a este punto debe decirse lo que se entiende por una actuación administrativa en vía de hecho. Dicha actuación administrativa es aquélla que no está respaldada por un previo acto administrativo que ampare o legitime, la concreta actuación que se produce. Esto se da cuando no existe acto administrativo previo; cuando dicho acto es radicalmente nulo, sin sombra o duda alguna sobre su nulidad. Y en tercer lugar cuando habiendo un acto administrativo previo la actuación de la administración es desproporcionada a todas luces, al excederse de los límites o cobertura del acto en el que se ampara.

En el presente caso, las actuaciones denunciadas deben ser declaradas conforme al ordenamiento jurídico, por ser los terrenos de uso y dominio público, como consecuencia del Convenio Urbanístico suscrito entre las partes, con la posterior ratificación del mismo por parte de la Normativa Urbanística aplicable. Frente a ello no procede estimar los argumentos esgrimidos por la parte actora, de un lado, por la plena identificación de los mismos, "bajada a la playa" que se deduce del expediente administrativo y de lo actuado en esta sede jurisdiccional, y de otro, que, aun cuando los mismos en el Registro de la Propiedad aparezcan de la titularidad del actor, esta presunción queda enervada por los documentos anteriormente mencionados acreditativos de los que se deduce aparecen afectos al uso y dominio público, precisamente por la cesión hecha en su día por el propio actor.

Procede pues la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación, debemos pronunciar el siguiente,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo

SEGUNDO.- DECLARAMOS adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los CONFIRMAMOS.

TERCERO.- No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia no procede recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará por testimonio a los autos principales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico en Palma de Mallorca, a 28 de abril de 2.006.- El Secretario.- Rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.