Sentencia Administrativo Nº 420/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 385/2005 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Nº 385/05

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 385/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NUM. 420/06

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don JOSE BELLMONT MORA

Magistrados

Don RAFAEL PEREZ NIETO

Doña ROSARIO VIDAL MAS

En la ciudad de Valencia, a 15 de marzo de 2006.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación número 385/05, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Valencia, con fecha 26-10-04, en autos de recurso contencioso-administrativo número 491/03, a instancias de DON Carlos José , asistido del Letrado DON JORGE GONZALEZ BOLAÑO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Valencia, con fecha 26-10-04, en autos de recurso contencioso-administrativo número 491/03, a instancias de DON Carlos José, recayó sentencia cuyo Fallo , literalmente, dice: "Estimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DON Carlos José contra la resolución de fecha 4.2.04 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia , declarándola nula y dejándola sin efecto, debiendo la administración demandada dictar nueva Resolución reconociendo el derecho del recurrente a la exención de visado solicitada en fecha 18.6.02 y al permiso de trabajo y residencia..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del estado, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14.3.06.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que solicitada la exención de visado por el art. 49 b) del R.D. 864/2001 de 20 de Julio, no se ha acreditado debidamente que la situación de Cuba sea la que se afirma de contrario puesto que una cosa es que en ese país no se reconozca la libertad de circulación como en España y otra que suponga un riesgo para su seguridad volver a su país, estimando que no procede la exención de visado y sin la misma, no proceden los permisos solicitados.

SEGUNDO.- En primer lugar y por ser la normativa aplicable debemos señalar que la exigencia de visado para trasladar la residencia a España viene contemplada en el artículo 25 de la L.O. 4/2000, modificada por L.O. 8/2000 , en la que se establece como requisitos para la entrada en territorio español que se lleve a cabo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad y no estar sujeto a prohibiciones expresas, presentación de documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España y el visado, que no será exigible cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia o entrada en España. Señala igualmente la inaplicación de esta normativa respecto a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo, que se rige por su normativa específica y la posible excepción de la obligación cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España.

Por su parte y en cuanto a la excepción citada el el RD 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprobaba el Reglamento de ejecución de la LO 4/2000 de 11 de enero, reformada por LO 8/2000 de 22 de diciembre , sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su artículo 49 que excepcionalmente, cuando el extranjero que pretenda solicitar la concesión inicial de un permiso de residencia, carezca del preceptivo visado, podrá solicitar conjuntamente que se le exima del mismo, conforme a lo establecido en el art. 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 y que "Podrá concederse excepcionalmente exención de visado por las autoridades competentes, según el apartado 5 del art. 51 de este reglamento, siempre que no exista mala fe en el solicitante y concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Extranjeros que no puedan aportar el visado por ser originarios o proceder de una zona en la que exista un conflicto o disturbio de carácter bélico , político, étnico o de otra naturaleza, cuya magnitud impida la obtención del correspondiente visado, o en la que haya acontecido un desastre natural cuyos efectos perduren en el momento de la solicitud del mencionado visado. b) Extranjeros que no pueden conseguir el visado por implicar un peligro para su seguridad o la de su familia su traslado al país del que son originarios o proceden, o por carecer de vínculos personales con dicho país. c) Extranjeros menores de edad o incapacitados:...d) Extranjeros que sean cónyuges de español o de extranjero residente legal...e) Extranjeros que sean cónyuges de extranjero residente legal, no nacional de un estado miembro del Espacio Económico Europeo...f) Extranjeros que acrediten ser ascendientes directos o tutores de un menor o incapacitado, cuando dicho menor o incapacitado sea español, resida en España y viva a sus expensas. g) Españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española. h) Extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad o impedimento que requiera asistencia sanitaria y les imposibilite el retorno a su país para obtener el visado. i) Extranjeros a los que se haya concedido la cédula de inscripción a la que se refiere el art. 56 de este Reglamento . j) Extranjeros que hayan entrado en España con un visado de residencia válidamente expedido por las autoridades consulares españolas y no hayan podido obtener el correspondiente permiso de residencia por causas ajenas a su voluntad. k) Extranjeros ascendientes de ciudadano español o extranjero residente legal en España que viva a expensas de éste y reúna los requisitos necesarios para beneficiarse de la reagrupación familiar. l) Extranjeros cuya residencia en España sea considerada de interés público.

Conviene asimismo señalar , en términos ya utilizados por esta misma Sala y sección (Sentencia de 14 enero 2004 ) que:

"Ha señalado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que:"La libertad de circulación a través de las fronteras y el concomitante Derecho a residir dentro de ellas, no son Derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales con independencia de su condición de ciudadanos, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de estos Derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros" (TS. S. 24/junio/94 por todas)....

SEGUNDO.- Ante la indefinición normativa acerca de cual sea el ámbito que se comprende dentro de la expresión "excepcionalmente", deberemos acudir a las pautas interpretativas que al respecto ha venido marcando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con relación al concepto "razones excepcionales" que se contenía en el art. citado; y en este sentido, deben destacarse los siguientes criterios:

1º.- Nos hallamos ante un supuesto de dispensa de ley, en cuanto constituye una exención de la obligación general , por lo que a la hora de interpretar el concepto "razones excepcionales", deberá operarse con carácter restrictivo (TS Ss 23/junio/92 o 6/julio/93), tanto por tratarse de una excepción extraordinaria a la aplicación de un precepto de ley , como la excepcionalidad de las razones que exige la propia norma.

2º.- Tales razones excepcionales justificativas de la dispensa de visado de entrada, constituyen un concepto jurídico indeterminado, que ha de ser integrado por la autoridad gubernativa competente, en base a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto contemplado, pero siempre se ha de tener en cuenta, en aras del intereses público nacional, que tales circunstancias o razones no pueden tener el carácter de simple conveniencia , utilidad o importancia, sino que en todo caso ha de valorarse la real excepcionalidad de los motivos que pueden dar lugar a la dispensa de tal obligación (TS. S. 23/noviembre/93, o 15/enero/98).

No cabe reducir su significado al meramente temporal, como opuesto y contrario a frecuente, corriente u ordinario, sino que tiene , fundamentalmente, un valor cualitativo y equivalente a importante, trascendente o de peso, cualquiera que sea la frecuencia o reiteración con que se produzca (TS S 24/abril/93).

3º.-La simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso. Aquélla viene obligada a la única decisión correcta después de valorar los hechos probados. No estamos, pues , ante una potestad discrecional sino ante el deber de otorgar la dispensa del visado si se dan tales circunstancias excepcionales (SS.TS. 22/junio/82, 13/julio/84, 9/diciembre/86, 24/abril/93, o 18/mayo/93).

La Jurisdicción está obligada a colmar de significado jurídico los conceptos indeterminados usados por la norma con el fin de posibilitar el ejercicio de los Derechos y el cumplimiento de los deberes con seguridad, y para lograrlo debe revisar el acto administrativo en todos sus aspectos.

Solamente así se cumple la función que a los Juzgados y Tribunales encomienda el art. 117.3º CE y se hace eficaz el Derecho reconocido a las personas por el art. 24.1º C.E., a través del control de la legalidad de la actuación administrativa y del sometimiento de la misma a los fines que la justifican, como ordena el art. 8 LOPJ, pues como recuerda el TS. en S. 1/octubre/1992 , existen Derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos y entre tales Derechos se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva , Derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el art. 10 CE (S.T.C. 99/1985, de 30 septiembre ), y del cual forma parte el Derecho al procedimiento Administrativo (TS. S. 13/junio/91, o 1/octubre/92).

4º.- Y ya, por último, descendiendo al plano de lo casuístico, hay que señalar que el Tribunal Supremo ha apreciado la concurrencia de circunstancias excepcionales para eximir del visado, en quien está casado con persona que reside legalmente en España , con permiso de trabajo , teniendo hijos (S. T.S.. 14/octubre/96), o en quien acredita arraigo en territorio español, demostrado, entre otras circunstancias, por el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, completado con la disponibilidad de medios económicos suficientes que le envía su familia, además del peligro que sufriría con su desplazamiento a su país de origen (S 14/octubre/97) , o en el hecho de padecer una enfermedad la abuela materna de la actora, de nacionalidad española y que había tenido que ser asistida ya en diversas ocasiones por vecinos del inmueble donde vivía (S 14/octubre/97), o en beneficio de una legítima reagrupación familiar, al encontrarse todos los miembros de la familia en territorio español y disfrutar el marido del Derecho a trabajar y residir en España junto con sus hijos menores, lo que exime a la solicitante, por esta razón trascendental, de salir de nuestro territorio con el fin de obtener el visado para residencia (TS S 24/abril/93)."

TERCERO.- En el presente caso , según hemos visto, se trata de un ciudadano cubano que afirma la imposibilidad de volver a su país y obtener el visado que se le exige en la medida en que el tiempo transcurrido sin haber vuelto supone, según la legislación cubana, la pérdida de dicha nacionalidad y, por tanto, la imposibilidad de entrada sin documento de autorización del país de procedencia (España en este caso , que tampoco se lo puede otorgar).

El abogado del Estado señala no sólo que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos reglamentarios para la exención sino que además cuanto se ha expuesto no son sino alegaciones del recurrente sin prueba alguna y al respecto debemos detacar que siendo cierto no puede imputarsele al mismo la falta de prueba en la medida en que se ha intentado la misma mediante el correspondiente oficio al Consulado General de Cuba, que no ha obtenido respuesta ni siquiera mediante su reiteración, por tanto, los argumentos de la sentencia de instancia que valoran la situación producida para el recurrente deben ser confirmados por ser ajustados a Derecho, tratándose de una situación encuadrable en el primero de los apartados citados anteriormente, en consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el abogado del estado, en la representación que ostenta, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de los de Valencia, con fecha 26-10-04, en autos de recurso Contencioso- Administrativo número 491/03, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma , certifico.