Sentencia Administrativo Nº 420/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 737/2008 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PO 737/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00420/2010

Recurso 737/08

SENTENCIA NÚMERO 420

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 737/08, interpuesto por doña Josefina , representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Martínez Zapatero, contra la resolución de fecha 8 de julio de 2.008 dictada por la Embajada de España en Kiev. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2.008 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras ello con fecha 6 de mayo de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente impugna la resolución de fecha 8 de julio de 2.008 dictada por la Embajada de España en Kiev por la que se deniega a la recurrente su solicitud de visado de estancia múltiple, por 20 días, por no estar en posesión de documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de los medios de subsistencia suficientes, tanto para el periodo de estancia prevista como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios y ello de conformidad con el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 .

Se insta en la demanda la anulación del acto recurrido y la concesión del visado, alegándose, en esencia, como motivos de impugnación, que la solicitud de visado lo era para asistir al bautizo de su sobrina. Entiende que con la documentación aportada se cumplen todos los requisitos reglamentariamente establecidos alegando, igualmente, la falta de motivación de la resolución combatida.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 25.1 y 27 de la LO 4/2000, 13.1 de la Constitución y 26 y 28 del Reglamento, a la estimación de la anterior pretensión indicando que de la información con la que cuenta el Consulado que no se justifican, por la recurrente, las condiciones legales para obtener el visado.

SEGUNDO.- La solicitud de visado fue denegada, como ya se manifestó, de conformidad con el artículo 15 en relación con el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en la letra c) del apartado 1 de dicho artículo 5 , que estipula: se deberán presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté autorizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 8/2000 , de reforma de la L.O. 4/2000 , el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad. La Ley de Extranjería consagra una potestad discrecional en estos casos de visados de estancia, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse con la arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 8/2000 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Dicho de otro modo, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad, debe entenderse que la ausencia formal de motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por sí sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante, lo cual es correlato de la inexistencia de derecho subjetivo alguno a obtener la autorización para entrar en España, salvo los convenido en Tratados internacionales, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

Dicho lo anterior, ha de recordarse, igualmente que conforme al art. 28 del R.D. 2393//2004, de 30 de diciembre :

"1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina.

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Es decir, es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud efectuada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de fondo, conviene tener en cuenta que, conforme a los artículos 5 y 15 del Convenio para la Ejecución del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Se ha de señalar, además, que la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V , relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que ello deberá efectuarse teniendo en cuenta, como preocupaciones fundamentales, la seguridad de las Partes Contratantes, la lucha contra la inmigración ilegal y otros aspectos referentes a las relaciones internacionales, siendo de significar que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo del viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

De otra parte, atendida la fecha de solicitud del visado litigioso, el régimen de su petición, tramitación y resolución es el establecido en los artículos 26 a 28 del Real Decreto 2393/2004 , conforme a los que se deberán acompañar a la solicitud del visado los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia; b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista; c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia, y ; f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado. Sin perjuicio de lo anterior, podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten: a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia; b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante; c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad y, de otra parte, el solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida con los requisitos reglamentarios, siendo suficiente dicha carta para garantizar la disposición de alojamiento en España, sin que la misma pueda suplir la acreditación por el solicitante del visado de los demás requisitos anteriormente enunciados.

Del examen del expediente administrativo se observa que la recurrente aportó con su solicitud, de fecha 5 de junio de 2008, una carta de invitación de un ciudadano español que está casado con una hermana de la recurrente, según se acredita con el correspondiente libro de familia y en el que aparecen dos niños uno de ellos nacido el 28 de marzo de 2008, y con las partidas de nacimiento. Al folio 20 aparece la traducción de una declaración jurada de quien es el padre de la recurrente en la que se consigna que el mismo garantiza todos los gastos relacionados con el viaje de su hija a España en septiembre de 2008. Asimismo aparecen sendos certificados bancarios relativos al padre de los que se desprende que tiene cuentas depositadas con medias de 1734'97 UAH, 9.127'49 UAH, 5.146'18 UAH, 6.089'60 UAH y 21.100 UAH.

En los autos, el certificado de empadronamiento de la hermana y su marido, junto con los dos hijos del matrimonio; un informe de vida laboral de la hermana, con lata desde el 17 de abril de 2007; la homologación del título de licenciada en medicina de su hermana.; el contrato de compraventa de una edificación por parte del marido de esta; la declaración de la renta de dicho matrimonio correspondiente al año 2007; un certificado de matrimonio de la recurrente con un ciudadano ucraniano celebrado el 12 de agosto de 2006; un certificado del Centro de Estudios Superiores de la Universidad de Economía y Derecho "KROK" en el que se hace constar que la recurrente cursa cuarto curso en la Facultad de economía y ciencias empresariales; y, una serie de hojas con relación de llamadas telefónicas y de correos de internet.

A la vista de dicha documentación, la Sala no puede compartir la conclusión del Consulado pues no es cierto que falte una justificación documental del objeto y de las condiciones de la estancia prevista ni que la solicitante carezca de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para su regreso. La documental referida no deja lugar a dudas sobre las razones del viaje y las condiciones en las que se va a realizar por lo que la apreciación de la administración ha de reputarse arbitraria, pues se trata de una estudiante universitaria, cuya familia dispone de medios económicos, y el propósito del viaje era pasar unos días con su hermana y su cuñado en España y nada permitía pensar en un espurio propósito de trasladarse a vivir a España en situación ilegal.

Por ello, habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada, es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo pero únicamente en los términos de la solicitud.

CUARTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Josefina , representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Martínez Zapatero, contra la resolución de fecha 8 de julio de 2.008 dictada por la Embajada de España en Kiev la cual anulamos y declaramos el derecho de la recurrente al visado solicitado.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.