Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso:0000191
/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03767/2014
Demandante:ORANGE ESPAGNE S.A.U
Procurador:Dª SUSANA SÁNCHEZ GARCÍA
Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Madrid, a dos de julio de dos mil dieciséis.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido
Orange Espagne SAU (antes France Telecom España), representada por la Procuradora Dª. Susana Sánchez García,contra la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, sobre sanción por infracción grave de la Ley de Protección de Datos. Ha sido Ponente el Presidente de esta Sección Iltmo. Sr. D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH.
Antecedentes
PRIMERO.-El acto impugnado procede del Director de la Agencia Española de Protección de Datos y es la Resolución de 22 de Mayo de 2014.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.
TERCERO.-Presentada la demanda, se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
CUARTO.-Contestada la demanda se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta y admitida a instancia del actor, con el resultado que obra en autos; finalizada la tramitación, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de Junio de 2016 en el que, efectivamente, se votó y falló.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de 18 de Febrero de 2014, confirmada en reposición por otra de 22 de Mayo del mismo año, del Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), por la que se impuso a la demandante una sanción de 50.000 euros por infracción del
art. 4.3., en relación con el 29.4., tipificada como infracción grave en el
art. 43.3.c), de conformidad con el art. 45.2 .y 4. todos de la LOPD .
SEGUNDO.-La recurrente solicita que se anule la resolución, condenando a la AEPD a su devolución a la demandante, con los intereses legales desde el pago de la multa.
La recurrente alega que existía una deuda cierta a favor de orange, sobre cuya base se practica la comunicación al fichero de solvencia patrimonial ASNEF, deuda que fue reclamada con once días de antelación a la inclusión en el fichero de morosos; el denunciante constaba como titular de un servicio de telefonía móvil y el 13 de Abril de 2010 realizó un cambio de Terminal con un teclado extremadamente sensible, desde el cual se produjeron llamadas a un servicio de tarificación especial, por cuya razón se emitieron facturas de 72'94 euros el 12 de Junio de 2010 y de 151'19 euros el 12 de Julio del mismo año; el 16 de Agosto de 2010 se reclamó la primera de las facturas y, ante su impago, se incluyeron los datos en el fichero de ASNEF; el denunciante reclamó ante la SETSI, que resolvió a favor de Orange el 18 de Julio de 2011; el
6 de Junio de 2012, el Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles dictó sentencia condenado a la demandante a pagar 400 euros por no haber acreditado el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en el fichero de morosos, lo que no es cierto pues sí existió tal requerimiento.
En defensa de su pretensión alega que no existe la conducta típica, ni hay infracción del principio de calidad del dato pues existía una deuda vencida, líquida y exigible, como confirmó la resolución de la SETSI; niega también la existencia de culpabilidad, pues su actuación se ha limitado a reclamar una deuda cierta y, en todo caso, considera de aplicación el
artículo 45.5. LOPD y el principio de proporcionalidad, debiendo situarse la sanción en su grado mínimo.
TERCERO.-La representación de la Administración demandada, por su parte, con cita de diversas sentencias de esta Sala, se remite a los hechos probados y a los fundamentos de la Resolución y rechaza las alegaciones de la demandante; en particular señala que no se ha acreditado la existencia de requerimiento y, al contrario, la sentencia del Juzgado de Móstoles declara indebida la inclusión de la deuda en el fichero de morosos; en cuanto a la culpabilidad, la demandante no observó la diligencia debida, pues debió solicitar la baja cautelar del fichero, mientras se discutía la procedencia de la deuda y, en todo caso, desde la sentencia civil; añade que no concurre ninguna circunstancia que justifique la aplicación del
artículo 45.5. LOPD y señala que la sanción se ha aplicado en su tramo bajo; por todo ello solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la demandante.
CUARTO.-La Resolución impugnada, contiene la siguiente declaración de hechos probados:
'PRIMERO: Que con fecha 26 de septiembre de 2012 D.
Dionisio manifestó a esta Agencia que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., pese a haber obtenido una
sentencia condenatoria del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles de fecha 6 de junio de 2012
por inclusión indebida de sus datos personales en ASNEF, dicha entidad mantenía de alta el dato de deuda en ese fichero de solvencia en agosto y septiembre de 2012 (folio 1).
SEGUNDO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. registró en sus sistemas informáticos los datos personales de D.
Dionisio con NIF
NUM000 como titular de un servicio de telefonía y que desde terminal de NOKIA modelo N73 se realizaron una serie de llamadas al servicio de tarificación especial 11887, y que el cliente les negó haber realizado (folios 34 a 36).
TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF se registraron los datos personales de D.
Dionisio asociados a una deuda de importe actualizado de 224,13 € a instancias de 'ORANGE FTE, S.A.' con fecha de alta el 27 de agosto de 2010; tal como se informó al denunciante por ese fichero ASNEF-EQUIFAX por informes de fechas 3 de agosto y 18 y 24 de septiembre de 2012 (folios 5 a 7 y 19).
CUARTO: Que por lo expuesto, y a consecuencia de la reclamación del denunciante, se produjo la Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) de fecha 18 de julio de 2011, en la que se resolvía que: 'PRIMERO.- mantener los cargos facturados, en relación con la disconformidad en la facturación de llamadas al 11887, ya que, parece desprenderse que la causa de las mismas se encuentra en una incorrecta configuración de los equipos del reclamante. SEGUNDO.- Inhibirse, en referencia a la cesión de datos de carácter personal a las empresas de solvencia patrimonial, quedando expedito el derecho del interesado a dirigirse, si lo estima conveniente, ante la Agencia Española de Protección de Datos' (folios 40 y 41).
QUINTO: Que en el procedimiento detallado en el punto 4º anterior FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. remitió alegaciones en escrito fechado el 28 de septiembre de 2010 (folios 59 a 61) y recibió dicha Resolución en fecha 18 de julio de 2011 (folio 40).
SEXTO: Que por lo expuesto, y como consecuencia también de la demanda interpuesta del denunciante al respecto, fue dictada la
sentencia de fecha 6 de junio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles
, que condenaba a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. a abonar la cantidad de 400 € en concepto de daños y perjuicios, por infracción del derecho al honor y a la intimidad, al no haber acreditado el requerimiento de pago de la deuda previo a la inclusión en el fichero de solvencia y con ello determinar que se había producido un incumplimiento a la normativa sobre protección de datos en relación con esa inclusión (folios 63 a 66).
SÉPTIMO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. recibió la sentencia que se detalla en el punto 6º anterior en fecha 21 de junio de 2012 (folios 38 y 63)'.
En los Fundamentos de derecho, que rechazan motivadamente las alegaciones de la demandante, se considera acreditada la existencia de la infracción grave prevista en el
artículo 4.3. 29.4 y 44.3.c) LOPD , expresión del principio de la calidad del dato, que debe ser exacto, actualizado y veraz; de dicha infracción se considera autora a la demandante y se le impone la multa en la cuantía mencionada en aplicación del
art. 45.2. LOPD .
El art. 4.3. LOPD establece que 'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.
Por su parte el
art. 44.3.c) de la misma Ley tipifica como infracción grave :
'Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el
artículo 4 de la presente Ley
y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.
Es de aplicación, además, lo establecido en el
art. 29 LOPD , que regula la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, ya que la razón que motivó la inclusión de los datos en el fichero de Asnef por parte de la empresa sancionada fue el alegado incumplimiento por el denunciante de su obligación de pagar la cantidad a que consideraba que venía obligado en virtud del contrato celebrado para la prestación del servicio de telefonía móvil, en el que, sin embargo, no ha probado que concurriera el consentimiento del afectado pese a lo cual incluyó sus datos en el ficheros de morosos, vinculados a una deuda cuya realidad y cuantía era negada por tal denunciante, y por ende inexacta e incierta, por lo que el principio de calidad del dato (
articulo 4.3 LOPD ) ha de aplicarse aquí con todo su rigor, pues el acreedor sólo puede utilizar tales mecanismos excepcionales que la LOPD le otorga, cuando tenga plena seguridad y certeza de la existencia y cuantía del crédito, lo que no aconteció en el caso.
Por último, hay que mencionar el
art. 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD , aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, referido al supuesto del art. 29 de la Ley, que establece que '
sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'.
Asimismo, el acreedor deberá informar al deudor '
en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'(
Art. 39 Reglamento LOPD ).
Así pues, la inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito exige la existencia de una deuda cierta y la información al deudor, en los términos establecidos legal y reglamentariamente acabados de exponer, junto con el requerimiento de pago de la deuda, previo a la inclusión. Así,
esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia de 22 de Noviembre de 2013, recurso 517/12 ) que la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, tanto en la redacción actual del
artículo 38 del Reglamento como en la original, requiere al inicio del apartado 1.a) que la deuda sea cierta, exigencia que responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el
artículo 4.3 de la LOPD al expresar que 'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.
QUINTO.-En el presente caso no concurre este requisito de la certeza de la deuda sino que la demandante informó de los datos personales del denunciante al fichero de solvencia patrimonial Asnef; al contrario, su alegación sobre la existencia de un requerimiento no resulta de los certificados de Lleida.net (Folios 47 a 50 del Expediente), en los que se lee que la firma es inválida y su contenido contradictorio pues en la misma fecha y hora aparece como entregado y como no entregado; por otra parte, en el juicio seguido contra la aquí demandante en reclamación de daños y perjuicios por la inclusión de datos personales en un fichero de morosidad, la
sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Móstoles, de 6 de Junio de 2012 , lleva a una conclusión contraria pues ya que en sus Fundamentos se afirma que en las facturas impagadas se cargaron una serie de llamadas no realizadas debido a la incorrecta configuración de los equipos, deficiencia imputable a Nokia, pero '...los datos del actor se cedieron sin requerirle de pago previamente ni realizar gestión alguna para la verificación de la deuda, máxime cuando ya el 10 de Agosto de 2010 y tras una pequeña investigación por el servicio de consumo, éste observó que la denuncia formulada por el actor era igual a la de otros usuarios'.
La contundencia de estas afirmaciones, no desvirtuada por prueba alguna por parte de la demanda, revela la existencia de la infracción, en la que se aprecia la falta de la diligencia exigible.
Por otra parte, como se razona en la resolución administrativa, no se ha infringido el principio de proporcionalidad al graduar la cuantía de la sanción prevista para las infracciones graves y fijarla en 50.000 euros, cuando el artículo 45.2. establece un máximo de 300.000 euros para este tipo de infracciones; por otra parte, y como se razona en la resolución impugnada, no es de apreciar la concurrencia de ninguna de las circunstancias que, conforme al artículo 45.5. de la propia Ley, permitirían rebajar la sanción.
SEXTO.-Por todas las razones anteriores procede desestimar el recurso y, en aplicación del
art. 139.1. de la Ley de esta Jurisdicción , imponer las costas a la demandante.
Fallo
PRIMERO.-Desestimar el presente recurso nº 191/14 interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez García, en la representación que ostenta, contra la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos descrita en el primer Fundamento de Derecho, que se confirma, por ser conforme a derecho.
SEGUNDO.-Imponer a la demandante las costas del recurso.
Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. En Madrid, a
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
