Sentencia Administrativo Nº 421/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 594/2008 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 594/08

Partes:

Apelante: D. Luis Manuel

Apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 421

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 594/08 interpuesto por Don. Luis Manuel , representado por el procurador don Jaume Castell Nadal y asistido por el Letrado don José Antonio Jaquero Gómez, contra el auto de fecha 15 de febrero de 2.008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona en la pieza separada de medidas cautelares de su proceso nº 661/07.

Se ha personado como parte apelada la Administración demandada representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela dicho auto en cuanto denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido. La Administración demandada formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala se siguieron inicialmente en segunda instancia ante la Sección Quinta bajo el nº de rollo de apelación 721/08 que fue remitido en noviembre de 2.008 a esta Sección Tercera en virtud de acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de noviembre de 2.008 .

Personadas las partes en la forma indicada en el encabezamiento se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado ante el Juzgado es el Decreto del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de fecha 13 de julio de 2.007 por el que se decretó la expulsión del territorio nacional, por un periodo de tres años, del actor, ciudadano de nacionalidad boliviana, así como la ulterior resolución de 26 de septiembre de 2.007 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Por otrosí en el escrito de demanda se solicitó la suspensión de tales resoluciones alegando el arraigo familiar y social por la residencia en España desde 2.006 y por estar esperando poder presentar una oferta de trabajo para regularizar su situación.

El auto apelado considera que no se ha probado el arraigo ante el escaso tiempo de permanencia en España cuando se inició el expediente sancionador y al no haber acreditado ninguna circunstancia laboral ni económica.

En el recurso de apelación se alega por vez primera la apariencia de buen derecho en la pretensión de nulidad de la sanción de expulsión y se aporta nueva documental consistente en una oferta de trabajo fechada el 11 de marzo de 2.008, en la apertura de una cuenta corriente en La Caixa el 20-9-07, y en el permiso de residencia de un familiar. La unión de estas pruebas fue admitida al abrirse el rollo de apelación a prueba.

SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ), sin que pueda confundirse al efecto dicho arraigo con la mera vocación de arraigo, que por sí sóla no tiene ninguna virtualidad (sentencia 20-9-07 en el recurso de casación 2211/04 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Así mismo el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).

Finalmente, en materia de arraigo, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en casos de residencia regular en España y demás circunstancias concurrentes en los supuestos en que sea aplicable la Resolución de la Delegación del Gobierno para la extranjería y la Inmigración de 18 de junio de 2.001 (sentencias, entre otras, de 25 de julio de 2.007 y 31 de enero de 2.008 ).

TERCERO.- En el presente caso, cuando se dictó el auto apelado efectivamente no se había acreditado arraigo alguno. Frente lo alegado en sede de apelación debe decirse que la cuestión de una posible desproporción de la sanción es un tema que corresponde al fondo del asunto y analizarla en esta pieza supondría resolver ya la principal, sin que exista la clara evidencia de buen derecho exigida por la doctrina jurisprudencial para ello.

En cuanto a la nueva prueba practicada, la oferta de empleo y la apertura de cuenta corriente, son posteriores a la resolución sancionadora, además de que por sí sólo no son denotativas de arraigo alguno (la primera figura expresamente como condicionada a la regularización del actor, y la segunda es un documento de inmediata consecución por cualquiera). Por lo que respecta a la existencia de un familiar con residencia legal en España, nada se dice sobre el grado de parentesco con el apelante, pero de sus apellidos se desprende que no es el que hemos visto contemplado por la Ley o por la jurisprudencia como demostrativo de arraigo familiar.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 139.2 de la LJCA 29/1998 procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, si bien limitadas, dada la naturaleza de la cuestión objeto del proceso, a la cifra de 100 euros.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto, con el pronunciamiento en costas indicado.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.