Sentencia Administrativo Nº 421/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 862/2008 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PO 862/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00421/2010

Recurso 862/08

SENTENCIA NÚMERO 421

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 862/08, interpuesto por don Dimas , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, contra la resolución de fecha 17 de septiembre de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Lima. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2.008 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba con fecha 6 de mayo de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente impugna la resolución de fecha 17 de septiembre de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Lima por la que se deniega al recurrente su solicitud de visado de corta duración, por 13 días, por no reunir las condiciones enunciadas en el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 .

Se insta en la demanda la anulación del acto recurrido y la concesión del visado, alegándose, en esencia, como motivos de impugnación, que la solicitud de visado lo era para asistir en Barcelona a la boda de la madrina de su hija. Entiende que con la documentación aportada se cumplen todos los requisitos reglamentariamente establecidos alegando, igualmente, la falta de motivación de la resolución combatida.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 25.1 y 27 de la LO 4/2000, 13.1 de la Constitución y 26 y 28 del Reglamento, a la estimación de la anterior pretensión indicando que de la información con la que cuenta el Consulado que no se justifican, por la recurrente, las condiciones legales para obtener el visado.

SEGUNDO.- La solicitud de visado fue denegada, como ya se manifestó, de conformidad con el artículo 15 en relación con el artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en la letra c) del apartado 1 de dicho artículo 5 , que estipula: se deberán presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté autorizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

Conforme expresa el apartado tercero del art. 27 de la L.O. 8/2000 , de reforma de la L.O. 4/2000 , el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como las de inmigración, económica y de seguridad. La Ley de Extranjería consagra una potestad discrecional en estos casos de visados de estancia, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse con la arbitrariedad que suponga la exención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.

Pues bien, de conformidad con el artículo 27.5 de la Ley Orgánica 8/2000 , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1 , la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Dicho de otro modo, la Ley no exige motivar expresamente la denegación de los visados de estancia y aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad, debe entenderse que la ausencia formal de motivación en la denegación de los visados de estancia no constituye por sí sola una irregularidad que pueda generar una infracción invalidante, lo cual es correlato de la inexistencia de derecho subjetivo alguno a obtener la autorización para entrar en España, salvo los convenido en Tratados internacionales, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cuál es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español así como los compromisos internacionales contraídos.

Dicho lo anterior, ha de recordarse, igualmente que conforme al art. 28 del R.D. 2393//2004, de 30 de diciembre :

"1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.

b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.

c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita.

d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina

e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.

f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.

g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela, si el solicitante es menor de edad.

Es decir, es el solicitante el que debe acreditar el objeto y las condiciones de la estancia y los medios económicos y aportar la documentación suficiente al efecto, por lo que si ello no se apreciara suficientemente cumplimentado en el expediente, la autoridad competente podrá en tales supuestos denegar la solicitud efectuada que se habrá de estimar acaecida por falta de acreditación de los requisitos necesarios para acceder al territorio nacional.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de fondo, conviene tener en cuenta que, conforme a los artículos 5 y 15 del Convenio para la Ejecución del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Se ha de señalar, además, que la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V , relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que ello deberá efectuarse teniendo en cuenta, como preocupaciones fundamentales, la seguridad de las Partes Contratantes, la lucha contra la inmigración ilegal y otros aspectos referentes a las relaciones internacionales, siendo de significar que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo del viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

De otra parte, atendida la fecha de solicitud del visado litigioso, el régimen de su petición, tramitación y resolución es el establecido en los artículos 26 a 28 del Real Decreto 2393/2004 , conforme a los que se deberán acompañar a la solicitud del visado los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante la totalidad del período para el que se solicita la estancia; b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista; c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia, y ; f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado. Sin perjuicio de lo anterior, podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten: a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia; b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante; c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados concedidos con anterioridad y, de otra parte, el solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal obtenida con los requisitos reglamentarios, siendo suficiente dicha carta para garantizar la disposición de alojamiento en España, sin que la misma pueda suplir la acreditación por el solicitante del visado de los demás requisitos anteriormente enunciados.

Del examen del expediente administrativo y de los autos, y teniendo en cuenta que el viaje lo era para él y sus tres hijos, resulta acreditado que el recurrente viene prestando sus servicios para la Universidad Nacional de San Agustín como Catedrático con una remuneración bruta de 3.945'56 nuevos soles más dos gratificaciones anuales. Tiene una cuenta en el Banco Interbank con un saldo medio superior a los 22.900 nuevos soles. Aparece como dueño de una casa en Arequipa de 239 m2 construidos sobre una parcela de 178 m2. En el momento de la solicitud aportó billete electrónico de ida y vuelta desde Arequipa hasta Barcelona, vía Lima-Ámsterdam, con salida el 25 de septiembre de 2008 y regreso el 7 de octubre del mismo año. Igualmente, aportó póliza de seguro de Inter Asistencia con validez desde el 4 de junio de 2008 hasta el 1 de agosto de 2009. También aparece carta de invitación de doña Azucena con domicilio en Barcelona quien apadrinó a una de las hijas del recurrente; y, una invitación de boda a celebrar en Barcelona el 2 de octubre de 2008 entre la citada Azucena y quien aparece que será su esposo.

A la vista de dicha documentación, la Sala no puede sino reiterar lo ya expresado en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2009 (Recurso 861/08 ) respecto de la esposa del recurrente. En dicha Sentencia señalamos que: Dicho esto, que ha de presidir el debate, vemos que la solicitante, junto con su esposo y tres hijos (se siguen otros recursos) dijeron querer venir a España a la boda de la madrina de uno de los menores. La madre aquí recurrente es nacida en 1965 y se dice empresaria y el marido catedrático. Hasta aquí todo parece normal, pero hay datos que oscurecen este planteamiento, y así vemos que la menor quien aparece como ahijada no lo es por bautismo sino dentro del marco de un sistema de "apadrinamiento" auspiciado por Global Humanitaria, una ONG "que tiene como fin contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de los niños más necesitados", según reza la acreditación acompañada en la demanda. Esto no se compadece con la suficiencia económica de los padres que se pregona, y menos aun cuando en el escrito de interposición (doc. tres) se acompaña comunicación de la citada ONG dirigidos a la "madrina" donde al pie hay una nota que reza que "debido a la mala accesibilidad de la zona en que vive su ahijado y para garantizar que las cartas le lleguen con total seguridad pueden enviarlas a ...." y cita la propia oficina en Barcelona. Según la solicitud, el domicilio de la madre recurrente es Arequipa, una de las ciudades más pobladas de Perú, y allí, también se dice en el pasaporte, al igual que el esposo quien en el poder se dice "docente" y también domiciliado en esa ciudad. ¿Dónde está la verdad? Si "con tan solo 100 pts. al día están contribuyendo a mejorar las condiciones de vida de este niño.... (quien) desde ahora y gracias a ti, este niño podrá acceder a la educación, alimentación y salud" (doc. 4 inicial), mal se compadece con la situación de la familia quien invierte casi 5000 euros en el viaje tan solo en pasajes pues el alojamiento correría de cuenta de la "madrina" invitante. Hemos dejado la pregunta acerca de dónde está la verdad y resulta además, sorprendente que si el visado se pide el 21-8-08 y la boda se celebraría el 3 de octubre, aparezcan correos electrónicos (doc 12 y 13 del escrito inicial) del mes de junio en que en uno los extranjeros se felicitan y felicitan por el futuro enlace (ojo, las tarjetas se emiten en el mes siguiente) y en el siguiente ya se habla en pasado comentando la pérdida del viaje, todo eso en junio cuando aun no se habían pedido los visados. Estos documentos, obviamente, no están en el expediente y tal parece que han sido confeccionados (al menos el segundo) expresamente para el recurso. Valorado todo en su conjunto, estimamos, con el Consulado, que no está minimamente acreditado el objeto del viaje, y menos a estas alturas en que se insiste para un fin ya supuestamente consumado incluso al interponer el recurso.

CUARTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Dimas , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, contra la resolución de fecha 17 de septiembre de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Lima.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.