Sentencia Administrativo Nº 422/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 844/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 844/2014

SENTENCIA NÚMERO 422/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 172/2014, de 15 de julio de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, que al estimar el recurso 215/2013 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de don Balbino , nacional de Colombia, anuló la Resolución de 17 de abril de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que dejó sin efecto, reconociendo el derecho, por silencio positivo, a la concesión de Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario instada el 26 de noviembre de 2012.

Son parte:

- Apelante: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

- Apelado: D. Balbino , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Bajo Auz y dirigido por la Letrada Dª. Myriam José Sánchez-Guardamino Elorriaga.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Abogado del Estado , en representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa) recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por D. Balbino en fecha 13 de octubre de 2014 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirme íntegramente la sentencia nº 172/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, el 15 de julio de 2014 , y se condene a la parte apelante al pago de todas las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/09/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 172/2014, de 15 de julio de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, que al estimar el recurso 215/2013 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de don Balbino , nacional de Colombia, anuló la Resolución de 17 de abril de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que dejó sin efecto, reconociendo el derecho, por silencio positivo, a la concesión de Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario instada el 26 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En su FJ 1º, recoge el planteamiento de quien fue demandante y ahora apelado, al señalar:

"La representación procesal del Sr. Balbino refiere que éste presentó solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano comunitario al ser padre de menor española y de manera subsidiaria la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ser progenitor de una menor española. Que la Subdelegación resolvió el 1.2.2013 denegando la petición subsidiaria sin entrar a valorar la solicitud principal de tarjeta de familiar de comunitario. Considera que cumple todos los requisitos del Real Decreto 240.2007 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída sobre la materia. Subsidiariamente alude a los presupuestos de la autorización por arraigo conforme al artículo 124.3 del RD 557.2011. Por ello, solicita sentencia en los términos expresados".

Tras ello refiere la oposición de la Administración, para instar la confirmación del acto recurrido.

En el FJ 2º, a modo de antecedente derivado del expediente, plasma en su primer párrafo lo que sigue:

"[¿] resulta que el actor solicitó autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales y tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE el 26 de noviembre de 2012 acompañando a su petición la correspondiente documentación. En el folio 109, por Resolución de 1 de febrero de 2013 se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar solicitada. Al folio 120, recurso de reposición, solicitando también la tarjeta de familiar de comunitario o subsidiariamente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. El 17 de abril de 2013 la administración resuelve la reposición reiterando lo expresado en el anterior pronunciamiento e indicando que no se cumplían los presupuestos del RD 240.2007 para la tarjeta de comunitario".

Tras ello precisa que la cuestión debatida era esencialmente de naturaleza jurídica, en relación con la naturaleza del silencio tras solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario, para ratificar que se había producido el silencio positivo, trasladando lo que se razonó en los fundamentos 1º y 2º de la sentencia de 18 de marzo de 2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sede Sevilla [- es la sentencia 519/2013 recaída en el recurso de apelación 390/2011, de la Sección Cuarta -] que en el fondo razona y concluye que el régimen sobre el silencio de la Ley Orgánica de Extranjería, así como de su Reglamento, no es de aplicación en relación con el marco normativo recogido en el R.D. 240/2007, por lo que la sentencia apelada acabó concluyendo, en el párrafo último del FJ 4º, en lo que sigue:

"Aplicando con naturalidad las anteriores conclusiones al supuesto que nos ocupa deberá revocarse el pronunciamiento impugnado por la que se deniega al recurrente la Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario, el cual dejamos sin efecto, reconociéndose al recurrente el derecho a que se le conceda la Tarjera de Residencia de Familiar Comunitario instada por el mismo el 26.11.2012. En efecto, para cuando la administración se refiere a la tarjeta de comunitario cuando resuelve la reposición a la denegación de la autorización por circunstancias excepcionales ya había transcurrido el plazo de 3 meses, por lo que había operado ya el silencio administrativo positivo, debiendo estar al régimen de artículo 43.3 a) LJCA".

TERCERO.- El recurso de apelación de la Administración General del Estado.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada.

En el recurso de apelación defiende que debe tenerse presente la D.A.1ª de la Ley Orgánica de Extranjería , a la que se remite la D.A.2ª del R.D. 240/2007 con carácter supletorio, en lo no previsto en materia de procedimientos, para retomar el contenido de la D.A.1ª de la L.O. 4/2000 , enlazando con la D.A.12ª del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011 , así como la D.A.13ª de éste en relación con el silencio administrativo, para venir a ratificar que operaría el silencio negativo, remitiéndose a lo razonado en sentencia de la Sala 546/2013, recaída en el recurso de apelación 548/2012 , sentencia de 6 de octubre de 2013 , así como con cita de la sentencia del TSJ de Valencia 260/2011, de 29 de marzo , y la de 19 de octubre de 2009, sentencia 1882/2009, del TSJ de Madrid, para ratificar que al estar ante un supuesto de solicitud de Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano Comunitario, en concreto actualización inicial, no serían de aplicación ninguna de las excepciones a las que se refiere la D.A.1ª de la Ley Orgánica de Extranjería , por lo que transcurrido el plazo de tres meses sin haberse notificado ninguna resolución el silencio sería negativo.

Destaca que en ningún caso resultaría de aplicación la D.F.4ª del R.D. 240/2007 , cuando en su apartado 2 establece que las normas de carácter general contenidas en la Ley Orgánica de Extranjería, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorable, y no se opongan a los dispuesto en los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el derecho derivado de los mismos, porque se dice tal D.F.4ª, apartado 2, se refiere a las normas reguladoras de los derechos y libertades, pero en ningún caso a la normativa aplicable a los procedimientos para los que ha de tenerse en cuenta lo recogido en la D.A.2ª del R.D. 240/2007 .

Tras ello, en relación con el fondo del asunto, respecto a la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano Comunitario que se instó por quien fue demandante, con carácter principal señala que la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa hizo mención en la Resolución de 17 de abril de 2013 a los motivos que conducían a la denegación, en particular por no entrar el actor dentro del ámbito de aplicación del art. 2 del R.D. 240/2007 , recalcando que dicho precepto delimita el ámbito de aplicación del mismo y establece que se aplicará, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea cuando lo acompañen o se reúnan con él, que se relacionan, para referir sus apartados a), b) y d), y en concreto de éste resaltar que se refiere a ascendientes directos y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, para señalar que en este caso al demandante no le era aplicable lo dispuesto en dicho precepto, porque sería necesario que fuese ascendiente de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea que viviese a su cargo, circunstancia que no concurre porque, al contrario, quien vive a su cargo es su hija, que ostenta la nacionalidad española.

CUARTO.- Oposición de Don Balbino .

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Asume los argumentos de la sentencia apelada, en concreto, en relación con el silencio, ratifica que la aplicación a los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares del silencio administrativo negativo en sus solicitudes del Certificado de Registro o de Tarjeta de Residencia, no puede considerarse en absoluto más favorable para aplicar la norma prevista en la Ley 30/92, remitiéndose al ámbito de aplicación en cuanto al silencio negativo de la D.A.1ª de la Ley Orgánica de Extranjería , ello para ratificar la aplicación del régimen general establecido en el art. 43.2 de la Ley 30/1992 en la redacción dada por la Ley 4/1999. Para señalar que en este caso no existía discrepancia en que la resolución se produjo más allá de los tres meses que la Administración debería haber dictado la resolución y notificado, por lo que se ratifica que se debe concluir que se produjo la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea del apelado.

QUINTO.- Antecedentes.

A continuación es necesario trasladar la reseña de antecedentes relevantes que refleja el expediente y que son lo que siguen:

1.- El 26 de noviembre de 2012 el demandante/apelado presentó en la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, residencia inicial por arraigo familiar, por ser progenitor de una menor de nacionalidad española en relación con el art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería .

2.- En la misma fecha presentó solicitud de Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea en el ámbito del R.D. 240/2007, justificado en ser ascendiente de una menor de nacionalidad española, en concreto, de la menor Adelina , nacida el NUM000 de 2009.

3.- El 1 de febrero de 2013 recayó resolución del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, justificado en esencia en la existencia de antecedentes penales.

4.- El 8 de marzo de 2013 se interpuso recurso de reposición contra la denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, escrito con el que además se interesaba que se dictara resolución otorgando la Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

5.- Por Resolución de 17 de abril de 2013 el Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa desestimó el recurso de reposición, ratificando la resolución recurrida, resolución desestimatoria del recurso de reposición que en su fundamento de derecho segundo incorpora referencia a la alegación del recurrente de que podía acceder a la Tarjeta de Residencia de Familiar de Comunitario por tener una hija española, precisando que el R.D. 240/2007, en su art. 2.d ), establecía que era de aplicación a los ascendientes directos que vivan a su cargo, por lo que se concluyó que se aplicaba al interesado si viviera a cargo de su hija, hecho imposible teniendo en cuenta que la hija nació en 2009 y es ella quien por el contrario estaba a cargo de su padre.

Dicha resolución se notificó el 25 de abril de 2013.

SEXTO.- Precisiones sobre el ámbito del debate, y sobre el ámbito de la decisión de la sentencia apelada en cuanto anuló la resolución de 17 de abril de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa.

Al resolver el recurso de apelación conviene precisar, en relación con los antecedentes que refleja el expediente, a los que nos hemos referido en el anterior FJ 5º, que quedan al margen de lo que se debate la solicitud y las resoluciones que denegaron la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, solicitud presentada el 27 de noviembre de 2012, que expresamente fue denegada por resolución de 1 de febrero de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, ratificada por la resolución de 17 de abril de 2013, al desestimar recurso de reposición contra ella interpuesto.

Por ello, el ámbito del debate incide en exclusiva en relación con la solicitud, que también se presentó el 26 de noviembre de 2012, de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en el ámbito del Real Decreto 240/2007, habiéndose trasladado como justificación que el hoy apelante era ascendiente de menor de nacionalidad española.

En ese ámbito, y como objeto del recurso, se ha de considerar, como así apreció finalmente la sentencia apelada, si tenemos en cuenta los razonamientos y la conclusión que alcanzó la resolución de 17 de abril de 2013, que, además de desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de febrero de 2013 que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, vino a rechazar que procediera la solicitud presentada instando tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea en el ámbito del Real Decreto 240/2007, porque dicha resolución, aunque formalmente plasmó en su parte dispositiva la desestimación del recurso de reposición, incorporó en su fundamento de derecho segundo referencia a la alegación del recurrente en el curso del expediente, en cuanto que podía a acceder a la tarjeta de residencia familiar comunitario, en los términos que había solicitado, lo que la resolución consideró que no era procedente porque no se encontraba a cargo de su hija, justificado en su minoría de edad, por lo que, en su caso, ella estaría a cargo del hoy apelante.

Con ello, también debemos precisar que el pronunciamiento anulatorio alcanzado por la sentencia apelada de la resolución de 17 de abril de 2013, ha de entenderse, en exclusiva, no en cuanto desestimó el recurso de reposición contra la previa resolución de 1 de febrero de 2013 de la Subdelegación del Gobierno que desestimó la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, sino en cuanto implicaba rechazar que procediera la solicitud presentada interesando la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea en el ámbito del Real Decreto 240/2007, ámbito en el que la sentencia apelada la anuló, al estimar que había operado el silencio positivo, y que es por lo que lo reconoció, en los términos y con los fundamentos que incorpora la sentencia, a los que nos hemos referido en el FJ 2º, por estimar que operaba el silencio positivo al haberse superado el plazo de tres meses, cuando por primera vez la Administración se refirió a la solicitud de tarjeta de residencia de familiar comunitario, que se había solicitado el 26 de noviembre de 2012.

SÉPTIMO.- Silencio administrativo en los procedimientos sobre solicitudes de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión; marco normativo a tener presente en relación; silencio positivo.

Con esas puntualizaciones sobre el ámbito del recurso, debemos recordar que el debate gira en relación con la cuestión jurídica de si opera el silencio positivo en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, como concluyó la sentencia apelada.

Para responder trasladare el marco normativo de aplicación.

Debemos partir del art. 43 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999, en relación con el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, como ocurrió en este caso en relación con la solicitud presentada el 26 de noviembre de 2012, de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, regulación de la que recogeremos lo que interesa de sus puntos 1 y 2, así:

"Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente".

En principio, debemos recordar que la previsión de entenderse con carácter general estimación por silencio administrativo de las solicitudes, incorpora excepciones, entre otras las que se puedan establecer con norma de rango de ley.

En este caso, como la petición se cursó en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de forma singular en relación con la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, es importante tener presente lo que en relación con la normativa a aplicar en los procedimientos recogió la Disposición Adicional Segunda , así:

"Disposición adicional segunda. Normativa aplicable a los procedimientos.

En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos".

En relación con ello también ha de tenerse presente la alusión a la normativa subsidiaria y supletoria, según la Disposición Final Cuarta:

"Disposición final cuarta. Normativa subsidiaria y supletoria.

1. La entrada, permanencia y trabajo en España de los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incluidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, se regirán por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en el presente real decreto.

2. Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos".

Todo ello, en este caso, conduce a la relevancia que ha de tener la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de forma singular su Disposición Adicional Primera referida al plazo máximo para resolución de expedientes de la que tenemos presentes su redacción ya dada por tras la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, como consecuencia de que la solicitud, como veíamos, se presentó con posterioridad a su entrada en vigor, el 2 de septiembre de 2010.

La citada Disposición Adicional Primera, al regular el plazo máximo para la resolución de solicitudes, plasma lo que sigue:

"1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida".

En el ámbito reglamentario, el Reglamento General de la citada Ley Orgánica 4/2000, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de enero es importante tener presente lo que con carácter general recoge en cuanto a la normativa a aplicar en los procedimientos, a los plazos de resolución de los procedimientos y al silencio administrativo, en las Disposiciones Adicionales Segunda, Duodécima y Decimotercera del tenor que sigue:

" Disposición adicional segunda. Normativa aplicable a los procedimientos

1. En lo no previsto en materia de procedimientos en este Reglamento se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, particularmente, en lo referido a la necesidad de motivación de las resoluciones denegatorias de las autorizaciones.

2. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional undécima de la referida Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el procedimiento de visado se regirá por la normativa específica prevista en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , desarrollada en este Reglamento, en la normativa de la Unión Europea y en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España, y se aplicará supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Disposición adicional duodécima. Plazos de resolución de los procedimientos

1. Sin perjuicio de los plazos específicamente establecidos en relación con determinados procedimientos, el plazo general máximo para notificar las resoluciones sobre las solicitudes que se formulen por los interesados en los procedimientos regulados en este Reglamento será de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Se exceptúan las peticiones de autorización de residencia por reagrupación familiar, de autorización de trabajo de temporada y las realizadas al amparo de los artículos 185 y 186 de este Reglamento, cuyas resoluciones se notificarán en la mitad del plazo señalado.

2. En los demás procedimientos en materia de visados, el plazo máximo, y no prorrogable, para notificar las resoluciones sobre las solicitudes será de un mes, contado a partir del día siguiente al de la fecha en que la solicitud haya sido presentada en forma en la oficina consular competente para su tramitación, salvo en el caso de los visados de residencia no lucrativa, en los que el plazo máximo será de tres meses. En el caso del visado de residencia no lucrativa, la solicitud de la pertinente autorización de residencia por parte de la Delegación o Subdelegación del Gobierno que corresponda interrumpirá el cómputo del plazo, hasta que se comunique la resolución.

3. El contenido de los apartados 1 y 2 de esta disposición adicional se entenderá sin perjuicio de los plazos establecidos por el Derecho de la Unión Europea como directamente aplicables en materia de visados de tránsito aeroportuario, visados uniformes o visados de validez territorial limitada.

4. La obligación formal de informar al solicitante de visado sobre el plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento, los supuestos de suspensión del cómputo de dicho plazo y los efectos del silencio administrativo se entenderá cumplida mediante la inserción de una nota informativa sobre tales extremos en los impresos de solicitud.

Disposición adicional decimotercera. Silencio administrativo.

Transcurrido el plazo para resolver las solicitudes, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional anterior, éstas podrán entenderse desestimadas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional primera de la propia Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y con las excepciones contenidas en dicha disposición adicional".

Junto a ello debemos tener presente, por relevante, el art. 1.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , que establece que:

"Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables".

En este ámbito la Sala ha de ratificar la sentencia apelada y, por ello, desestimar el recurso de apelación, dejando constancia de que, como traslada la Administración, existen precedentes en los que la Sala ha rechazado que opere el silencio positivo, al concluir que son de acoger los argumentos que en su defensa se han trasladado e incorporado por la sentencia apelada, retoma la fundamentación jurídica de la sentencia de 18 de marzo de 2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, sede Sevilla, sentencia 519/2013 recaída en el recurso de apelación 390/2011, de la Sección Cuarta , fundamentos a los que nos remitimos, dado que se integraron en su literalidad en la sentencia apelada.

Asimismo, en relación con ello, entre otros pronunciamientos, podemos hacer cita de la sentencia 995/14, de 22 de abril, recaída en el recurso de apelación 463/2014, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que al resolver sobre la determinación de las consecuencias del silencio administrativo, en un supuesto como el presente en el que también debemos partir de que superó el plazo máximo para resolver la solicitud, lo que no está en cuestión, en su FJ 5º razonó como sigue:

"Así pues, al haber transcurrido el plazo de tres meses que la norma concede para notificar la resolución, hay que determinar las consecuencias del silencio administrativo.

La propia Administración ha admitido que en este supuesto el silencio es positivo. Así, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Subdirección General de Inmigración, informe de 6 de noviembre de 2013, ha declarado que el Real Decreto 240/2007 no incluye previsión alguna respecto al sentido estimatorio o no del silencio administrativo ante las solicitudes cursadas al amparo del mismo.

Por ello, para resolver el interrogante hay que acudir al art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y a la Disposición Final Cuarta del citado Real Decreto . El art. 1.3 de la reseñada Ley Orgánica, redactado por la Ley Orgánica 2/2009 , establece que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación dicha Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.

Evidentemente, la aplicación a los ciudadanos de la Unión Europea y a sus familiares del silencio administrativo negativo en sus solicitudes de tarjeta de residencia no puede considerarse en absoluto más favorable que aplicar la norma prevista en la Ley 30/1992.

Por otra parte, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica de Extranjería establece el silencio administrativo negativo para las solicitudes de autorizaciones (de trabajo y residencia), ante lo cual hay que recordar que los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares no están solicitando una autorización para residir y trabajar legalmente en España, pues lo único que solicitan es que se les documente con una tarjeta que sirve de prueba de su previo derecho a la residencia en España. Tanto es así que tal derecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ( art. 14.4 del Real Decreto240/2007 ), lo que claramente indica que el derecho a la residencia es anterior a la emisión de la documentación correspondiente.

Por todo ello, resulta aplicable el art. 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por la Ley 4/1999, que expresamente dispone el efecto estimatorio o silencio positivo de la eventual inactividad administrativa ante las solicitudes de los interesados en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o una norma de Derecho Comunitario Europeo disponga lo contrario.

Pues bien, las consecuencias del silencio administrativo positivo vienen determinadas en el art. 43, apartados 3 y 4.a) de la reseñada Ley 30/1992 . Con arreglo al primero de esos preceptos, 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y de acuerdo con el segundo, 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Y estas consecuencias han sido ratificadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre ellas la citada en la sentencia aquí apelada.

Por tanto, es ajustada a Derecho la decisión del juzgador de instancia en cuanto considera que la solicitud del ciudadano extranjero ha sido estimada por silencio positivo".

Con ello solo queda ratificar la sentencia apelada, ratificar que operó el silencio positivo, al margen de la conformidad o no a Derecho de lo que se interesó, dado que estando a las pautas referidas de la Ley 30/92, a su art. 43 , cuando debe operar el silencio positivo, además de tener la naturaleza de acto administrativo finalizador del procedimiento, impone a la Administración que la resolución expresa posterior a su producción solo puede dictarse de ser confirmatoria del mismo, lo que aquí no ocurrió, en cuanto que la Resolución de 17 de abril de 2013, como apreció la sentencia apelada, vino a incorporar una conclusión de rechazo de la petición de la solicitud presentada el 26 de noviembre de 2012 de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, y ello al margen de las posibilidades revisoras que incorpora el ordenamiento jurídico, la Ley 30/92, de estimar la Administración que lo que se solicitó y se consolidó con el acto presunto positivo es contrario al ordenamiento jurídico, en concreto en relación con lo que vino a incorporar la Resolución de 17 de abril de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, al considerar que el solicitante de la tarjeta no estaría amparado en la regulación recogida en el R.D. 240/2007 en los términos que hemos ido refiriendo, lo que es debate distinto y ajeno al que se trabó ante el Juzgado en primera instancia, y por ello un ámbito de debate que trasciende de la cuestión jurídica referida a si debía operar o no el silencio administrativo positivo.

Por todo ello, en conclusión, con desestimación del recurso de apelación, confirmamos la sentencia apelada.

OCTAVO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de la desestimación del recurso de apelación, dada la cuestión jurídica que se resuelve, teniendo presente la existencia de previo pronunciamiento contradictorio en relación con lo que ahora se ratifica, justifica para la Sala la no imposición de costas a la Administración apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación nº 844/2014, interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia nº 172/2014, de 15 de julio de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, que al estimar el recurso 215/2013 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de don Balbino , nacional de Colombia, anuló la Resolución de 17 de abril de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que dejó sin efecto, reconociendo el derecho, por silencio positivo, a la concesión de Tarjeta de Residencia de Familiar Comunitario instada el 26 de noviembre de 2012, debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.