Sentencia Administrativo Nº 422/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 18/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0007490

251658240

Recurso de Apelación 18/2016

Recurrente: D. Pedro

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 422/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY

En la Villa de Madrid, 19 de septiembre de 2016.

Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado con el número 18/2016 de su registro, que ha sido interpuesto por don Pedro , representado por la Procuradora doña María del Carmen Olmos Gilsanz y dirigido por la Letrado doña Paloma López de Ceballos Garzón, contra la sentencia dictada en fecha de 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2014 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Pedro interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 11 de febrero de 2014.

Mediante sentencia de 20 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2014 de su registro, se desestimó el recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Pedro interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada, que ha presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 1 de junio de 2016, en que se suspendió por baja médica de la Magistrado Ponente.

Efectuado nuevo señalamiento para el día 14 de septiembre de 2016, tuvo lugar en dicha fecha la deliberación y fallo del recurso.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro , nacional de Honduras, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 20 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2014 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el día 11 de febrero de 2014, en la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

En el punto 1 del apartado de 'Hechos' de la precitada resolución administrativa se recoge lo siguiente:

'1.- Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 26/11/2013 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España'.

Y en el punto 3 de dicho apartado, se ha hecho constar que:

3.- En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados. Por resolución de fecha 22/03/2012, por esta misma infracción se le impuso una sanción económica, advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11de enero , obligación que ha incumplido, persistiendo su situación de irregularidad en España al día de hoy'.

Se está en el caso de que la antedicha resolución administrativa no dio respuesta alguna a la alegación de arraigo familiar formulada por el interesado en el expediente administrativo y acompañando documentación acreditativa del mismo.

De otra parte, habiéndose planteado en la instancia la falta de proporcionalidad de la expulsión por razones de arraigo familiar en nuestro país, la sentencia ahora apelada, que no aplico la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia sino la declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , excluyó la pendencia administrativa, al tiempo de decretase la expulsión, de resolución de una petición dirigida a obtener la regularización de la situación del recurrente España y, considerando acreditados los hechos de que don Pedro convivía en el mismo domicilio con su madre doña Rosa , residente legal en nuestro país, excluyó también la concurrencia de arraigo familiar por no encontrarse el recurrente entre los familiares reagrupables previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Extranjería y en el artículo 53 de su Reglamento, ni haber justificado tampoco ningún otro interés familiar que le arraigara en España -como relación de paternidad o de matrimonio o análoga con ciudadanos españoles o con extranjeros legalmente residentes en nuestro país-, ni de estado de salud.

Don Pedro solicita en su recurso la revocación de la sentencia de instancia alegando, en esencia, que en la misma se ha en aplicado indebidamente la excepción a la expulsión prevista en el artículo 5.b) de la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre, al no haber tenido en cuenta su vida familiar, cualificada por la circunstancia de la convivencia real e ininterrumpida con su madre desde el mes de agosto de 2009 que, paradójicamente, sí se tuvo en cuenta en sede de medidas cautelares, significando que en el auto de 17 de julio de 2014, se consideró acreditada la convivencia y la relación de dependencia económica del ahora apelante respecto de su madre, que atendía a su mantenimiento.

La Administración del Estado ha impugnado el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Pese a que la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 11 de febrero de 2014, en la que acordó la expulsión del territorio nacional con fundamento en la estancia irregular de don Pedro en España y en la concurrencia de los datos negativos constituidos por la imposición de una multa por la misma infracción administrativa, y por el incumplimiento de la advertencia de salida inherente a la sanción pecuniaria, se está en el caso de que en esta instancia no se discute la aplicación en la sentencia impugnada de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco , conforme a la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar, dependiendo de las circunstancias, la estancia irregular de los extranjeros en España, ya que en su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Así las cosas, la cuestión litigiosa se sitúa ahora en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de don Pedro , sin sustitución de la misma por una sanción económica, tema para cuya resolución son muy relevantes las circunstancias, reconocidas en la sentencia y en el auto que otorgó la suspensión cautelar de la expulsión, hechos no discutidos por ninguna de las partes y que no pueden ser revisados en apelación, no solo en virtud del principio de prohibición 'reformatio in peius' sino también porque la conformidad de las partes sobre ellos los excluye del ámbito de este recurso.

Por eso, conviene reseñar que en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: ' (...)De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

En correspondencia con dicha declaración, en el artículo 5 de la precitada Directiva se dispone: ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: b) la vida familiar... '.

Pues bien, en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio , publicada en el BOE número 196, de 15 de agosto, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del convenio europeo de derechos humanos , del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2 , 18.1 y 39.1 de la Constitución Española , se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial han de ponderar las circunstancias de cada supuesto y han de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería -'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio , recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003 -, ha declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Sin embargo, consideramos que la sentencia de instancia no se ha ajustado a tales principios interpretativos.

En primer lugar, porque la Directiva 2008/115/CE no utiliza la expresión 'arraigo familiar', sino la de 'vida familiar'.

En segundo término, porque ha limitado el concepto de arraigo familiar a los parientes señalados como reagrupables en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Extranjería y en el artículo 53 de su Reglamento, entre los que no ha incluido a don Pedro por razón de su edad.

Pero el concepto de arraigo familiar no es legalmente asimilable al de 'familiares regrupables' por cuanto que el arraigo en España comporta un vinculo efectivo del extranjero con nuestro país, donde se encuentra residiendo, mientras que la reagrupación familiar es el derecho de los extranjeros regularmente residentes en nuestro país a traerse consigo a determinados parientes, de derecho o de hecho, con los que no están conviviendo porque los mismos se encuentran fuera del territorio nacional.

Así, mientras que el arraigo familiar comporta una actual y real convivencia familiar, la reagrupación constituye un presupuesto para que la vida familiar pueda llevarse posteriormente a efecto, pues su finalidad no es otra que la de poder mantener en el futuro una convivencia estable y una comunidad de vida entre determinados familiares -concretamente los contemplados en el precitado artículo 17-, de manera que el derecho de reagrupación, como derecho necesario para el ejercicio del derecho a la vida familiar, es previo y diferente de la situación de arraigo familiar efectivo.

De otra parte, el arraigo en nuestro país -indirectamente ponderado en función del tiempo de residencia legal- es un requisito para que el reagrupante, que ha de ser residente legal, pueda ejercer el derecho a la reagrupación familiar, mientras que en el caso de la expulsión, el arraigo familiar susceptible de enervarla ha de concurrir en el extranjero que se encuentra irregularmente España.

Además, es unánime la doctrina constitucional y jurisprudencial que considera que los lazos familiares en línea directa de primer grado, cuando van unidos a la convivencia estable y a la mutua ayuda afectiva y moral y, en su caso, económica constituyen circunstancias determinantes del arraigo familiar en territorio español, siendo de señalar a tal efecto que en el caso litigioso es un hecho no controvertido que el apelante convive con su madre, residente legal en nuestro país, y que en el auto de medidas cautelares se declaró que el recurrente estaba siendo mantenido por su madre, sin que en la sentencia de instancia se haya explicado las razones por las que ha considerado que no existía dependencia económica.

Y finalmente, el concepto de arraigo familiar aplicado en la sentencia de instancia tampoco se compadece con el concepto normativo que antes configuraba el artículo 45.2.b) del Real Decreto 2393/04 , y ahora el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que incluye a los ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa entre los que pueden solicitar autorización de residencia temporal por razones de arraigo, sin efectuar distinciones por motivos de edad.

Así las cosas, es claro que, de conformidad con la precitada Directiva europea, con las normas de derecho internacional y nacional, y con la doctrina jurisprudencial y constitucional citados, no resultaba procedente expulsar a don Pedro , dada la justificación de su arraigo familiar, así como la circunstancia de que su expulsión afecta gravemente a su vida familiar, habida cuenta de que la expulsión rompería la convivencia efectiva que el apelante mantiene con su madre, residente legal en nuestro país, por lo que, habiéndose desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación, y anular la expulsión acordada, sin que proceda sustituirla por una multa.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Pedro contra la sentencia dictada en fecha de 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2014 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 11 de febrero de 2014 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que anulamos, sin formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo detreinta díascontados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0018-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0018-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.