Sentencia Administrativo Nº 423/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2101/2003 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00423/2007

SENTENCIA Nº 423

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a veintinueve de marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 2101/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ángela Santos Erroz, en nombre y representación de don Enrique y doña Penélope , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 21 de octubre de 2002, derivada de la asistencia sanitaria recibida por el Sr. Enrique en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares (Madrid); habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 15 de marzo de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Enrique y su esposa, doña Penélope , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 21 de octubre de 2002, derivada de la asistencia sanitaria recibida por el Sr. Enrique en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares (Madrid) derivada de una intervención quirúrgica consistente en una gastrectomía subtotal con derivación biliopancreática, llevada a cabo el día 25 de abril de 1995.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Don Enrique , cuando contaba con 31 años de edad, fue intervenido quirúrgicamente el día 25 de abril de 1995, en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares de Madrid, por padecer un cuadro de obesidad mórbida, intervención consistente en una gastrectomía subtotal con derivación biliopancreática.

b).- Tras la intervención, ingresa en la UCI en la que permanece durante 48 horas y, el día 27 de abril, es trasladado a la planta de cirugía en la que el Sr. Enrique ingresa a las 17.30 horas, sin que se registre ninguna incidencia durante la tarde. Sin embargo, durante la noche sufre una "parada cardiorrespiratoria verosímilmente por hipoxia secundaria a hipoventilación y encefalopatía postanóxica", según consta en la hoja de seguimiento clínico de reingreso en la UCI, a la que fue, de nuevo, remitido tras producirse estos acontecimientos.

c).- En la evolución posterior hasta su alta en la UCI, precisó traqueostomía y presentó una neumonía nosocomial, siendo dado de alta en la UCI el día 13 de junio de 1995, en que fue trasladado a planta del servicio de cirugía donde permaneció hasta su alta hospitalaria llevada a cabo el día 27 de julio de 1995.

d).- En informe suscrito por el Jefe y Médico Adjunto del Servicio de Cirugía se manifiesta que "al alta presenta secuelas posiblemente postanóxicas: síndromes cerebeloso (disartria) y de Korsakoff".

Por su parte, en el informe de la Inspección Médica que inicia el expediente administrativo, consta también que "la parada cardiorrespiratoria dio lugar a un cuadro de encefalopatía y de afasia cerebelosa que el paciente presenta".

El citado informe describe la encefalopatía anóxico-isquémica, en síntesis, de la siguiente forma:

"Se trata de un trastorno ... de consecuencias desastrosas originado por una falta de oxígeno en el encéfalo debido a hipotensión o a insuficiencia respiratoria ... En la hipoxia grave o anoxia que persiste durante un periodo superior a 3-5 minutos, se produce una alteración grave y permanente del encéfalo ... Los síndromes posthipóxicos que se observan más a menudo son: coma o estupor persistente y con grados menores de lesión cerebral; demencia con/sin signos extrapiramidales; agnosia visual; parkinsonismo; ... y estado amnésico de Korsakov".

En cuanto al "síndrome de Korsakov", se explica por la Inspección Médica lo siguiente:

"El sustrato anatómico es una lesión bilateral de las estructuras de la cara inferointerna de los hemisferios ... Su característica esencial es una incapacidad para recordar la información recientemente adquirida a pesar de un nivel normal de conciencia (amnesia de fijación). El recuerdo de los conocimientos adquiridos antes de la enfermedad permanece relativamente intacto, aunque la memoria de los acontecimientos ocurridos con posterioridad presenta un deterioro grave. Los pacientes compensan este déficit mediante confabulación dando respuestas más o menos plausibles e incorporando cierta información pertinente junto con elaboraciones fantásticas. Esta fabulación es tan intensa que da la impresión de que realmente el paciente es incapaz de distinguir recuerdos de ideas venidas por simple asociación. Cree sus mentiras, pero tampoco las recuerda. Presenta una euforia ligeramente insípida, apatía y fatigabilidad".

e).- El informe de la Inspección Médica obrante el expediente contiene las siguientes conclusiones:

«Que a la vista de los datos disponibles, es en mi criterio, muy discutible la afirmación del Jefe de Servicio de la UCI en cuanto a que la parada respiratoria (y posiblemente cardiaca) sufrida por el paciente fuera impredecible. Y había de considerarse al paciente como de alto riesgo de padecer una parada respiratoria en base a las siguientes evidencias:

1. Presentaba una obesidad mórbida y hábito tabáquico asociada a un síndrome de obesidad-hipoventilación con hipoxia/hipercapnia crónicas y por tanto escasamente reactivo a estos parámetros (baja capacidad de estimulación del SNC) a lo que hay que añadir un SAOS con frecuentes pausas de apnea.

2. Tras la extubación en la UCI se desaturaba rápidamente al retirarse de manera involuntaria la mascarilla y durante el sueño, situación que era prontamente corregida gracias a su detección inmediata, como corresponde a la Unidad donde se encontraba. El paciente fue dado de alta en UCI en situación de hipoventilación, hipoxemia e hipercapnia y trasladado a una planta de hospitalización donde el nivel de alerta inevitablemente no puede ser el mismo.

3. Había sido sometido a una intervención de cirugía abdominal alta (gastroplastia) y baja (By-pass), interesándose además la zona torácica (hernia diafragmática) con el recuente Sd. de restricción respiratoria postoperatoria que, como hemos visto, se prolonga alrededor de dos semanas con las consecuencias comentadas.

En definitiva, y como el propio servicio de UCI registra en el informe de reingreso, el paciente presentó una "parada cardiorrespiratoria verosímilmente por hipoxia secundaria a hipoventilación". La parada cardiorrespiratoria dio lugar a un cuadro de encefalopatía y de afasia cerebelosa que el paciente presenta».

A petición de la parte actora, la Inspectora autora de este informe compareció ante la Sala como perito para su ratificación y aclaración, sin que compareciera la representación procesal de la Comunidad de Madrid y, a preguntas de la actora, respondió que "En su opinión se dio un alta de la UCI para subirle a planta (al Sr. Enrique ) que considera prematura en base a los datos de gasometría que el paciente tenía el mismo día que subió a planta así como los días previos, datos estos que se reflejan en su informe. Considera que no todo el postoperatorio se debió haber seguido en la UCI, pero sí hasta que la situación se hubiera estabilizado y no se produjo así, subiéndole a planta de forma prematura".

f).- A petición de la representación procesal de la Administración demandada, obra en autos testimonio del informe emitido por Médico Forense en el previo proceso penal seguido por estos mismos hechos que concluyó sin declaración de responsabilidad penal.

Destacamos de dicho informe cuanto sigue que se sustenta en diversas consideraciones técnicas derivadas de la historia clínica:

" ... el único signo negativo (durante su estancia en la UCI) lo constituían las pausas de apnea ... no pareciendo constituir, consideradas aisladamente, motivo suficiente para continuar la monitorización en planta, en ese momento. ...

... La parada cardiorrespiratoria podría haber ocurrido exactamente encontrándose el paciente en el inmediato postoperatorio, durante su estancia en la UCI. ... La asistencia, indudablemente, se habría prestado con mayor inmediatez ... . ...

... Conclusiones ... no cabe inferir la necesidad de haber prolongado, más de lo indicado, la estancia del Sr. Enrique en la UCI como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometido ... De igual forma, se debe señalar que de lo aportado no se traduce la necesidad de mantener medidas instrumentales similares a las utilizadas en UCI una vez realizado el traslado a la planta de cirugía ...".

g).- Con la demanda la parte actora ha aportado un informe pericial médico que llega a similares conclusiones que las alcanzadas por la Inspección Médica y así, tras los correspondientes razonamientos técnicos, se concluye en dicho informe, en esencia que:

"... Observamos una mala praxis médica ya que este paciente, con la patología que presentaba, la intervención quirúrgica a la que había sido sometido, las características del paciente y los antecedentes del mismo, eran suficientes motivos para que el paciente hubiese permanecido en la UCI varios días más. ... En ningún momento se debió abandonar la monitorización cardiaca y la ayuda ventilatoria ... Creemos que el alta fue precipitada y prematura de la UCI y manifestamos que, en nuestro criterio no fue suficientemente valorado el estado del paciente en su conjunto para tomar esta decisión errónea y enviarlo a una habitación del hospital cuando este paciente, insistimos, debió ser controlado más de cerca y teniendo a su alcance las ayudas necesarias por si surgía algún problema (había que suponer que, dadas sus características respiratorias, los habría) y no la pérdida de tiempo que debió haber cuando tuvo el cuadro cardio-respiratorio agudo en planta. Se debieron perder minutos importantes y si este enfermo hubiese estado en UCI, la alarma hubiera sido instantánea y la solución del problema hubiera sido mucho más rápida de lo que luego se hizo ...".

Como secuelas de lo que el perito califica como "este malquehacer médico", el paciente sufrió una parada cardio-respiratoria y, derivada de la misma, describe el perito en su informe las siguientes secuelas:

"Síndrome de apnea obstructiva del sueño con traqueostomía; secuelas encefálicas secundarias a la hipoxia sufrida; sigue con su cuadro de obesidad; disartria de origen cerebeloso; síndrome Korsacov (amnésico confabulatorio); intenso deterioro intelectual; pérdida grave de atención, concentración y memoria; observamos en este paciente un grave e importantísimo deterioro físico, psíquico y afectivo lo que le imposibilita llevar una vida normal a nivel físico, social, afectivo, laboral, y de relación con su pareja e incluso prácticamente en su quehacer diario, necesita la ayuda de otra persona.

En su día pasó por el tribunal médico, concediéndosele una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo".

Este informe fue ratificado a presencia de la Sala, sin que compareciera la representación procesal de la Administración demandada. En una de sus aclaraciones insiste el perito en que "las secuelas que padece el paciente son debidas a la tardanza en atenderse la parada cardiorrespiratoria que sufrió cuando estaba en la planta ... porque las células del cerebro pueden estar sin aporte de oxígeno solamente un máximo de 3 a 4 minutos, por tanto, la atención con prontitud era elemental en este caso". También insiste el perito en que "las secuelas son irreversibles, crónicas y progresivas ... porque las células nerviosas dañadas no pueden recuperarse nunca".

h).- También con su demanda aportó la parte actora un informe psicológico sobre las secuelas de este tipo sufridas por el Sr. Enrique en el que se concluye, tras un nuevo reconocimiento efectuado al paciente en el año 2004, que:

"Existe un grave deterioro físico, intelectual, afectivo y social, con pérdidas graves de funciones cognoscitivas y psicomotoras, lo que le imposibilita llevar una vida normal, con gran dependencia de otras personas y falta de autonomía a nivel físico, mental, afectivo y social".

Este informe fue ratificado a presencia de la Sala, sin que compareciera la representación procesal de la Administración demandada.

i).- También con la demanda se presenta por la parte actora un "Estudio económico-actuarial", fechado en enero de 2004, sobre las consecuencias derivadas de las secuelas que sufre el Sr. Enrique .

En dicho informe se describen dos tipos de conceptos, los considerados "gastos fijos periódicos ciertos", asociados al coste de la vida y los derivados de "pérdidas de ingresos de trabajo por la incapacidad padecida".

En cuanto los primeros, "gastos fijos periódicos ciertos", se describen lo siguientes:

"Gastos de una persona de apoyo al Sr. Enrique , asistente social 8 horas al día (902 euros mes); medio de locomoción diario (taxi) al objeto de facilitar la movilidad y el desarrollo de la actividad del Sr. Enrique (15 euros día; 451 euros mes); y gastos médicos y otros mensuales por los siguientes tratamientos: estimulación neuropsicológica, rehabilitación de capacidades cognitivas; foniátrico, habilidades sociales y terapia de apoyo a la familia (300 euros mes). Total, 1.653 euros mes."

En cuanto a la "pérdida de ingresos por trabajo personal", parte el informe del salario que percibía el Sr. Enrique por su profesión de especialista metalúrgico (calculado sobre la base de cotización a la Seguridad Social de la que obra documentación en autos) al momento de concedérsele la incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo, con fecha de efectos económicos de 29 de octubre de 1997, y de la pensión reconocida por la Seguridad Social por dicha incapacidad, establece, a continuación, el informe la diferencia entre ambas cantidades y cuantifica la pérdida de ingresos que calcula el informe, referida al año 2004, en 513 euros mes (obra en autos documentación bastante sobre la declaración y calificación de la invalidez del Sr. Enrique como incapacidad permanente absoluta, la fecha de sus efectos económicos y sobre la cuantía de la pensión que por este concepto recibe).

A continuación, explica el informe el sistema de cálculo seguido para cuantificar el importe total de ambos conceptos de forma vitalicia y fija un total por ambos conceptos de 1.009.444,63 euros.

Este informe pericial también fue debidamente ratificado a presencia de la Sala sin que compareciera la representación procesal de la Administración demandada.

j).- La actora declara y acredita haber percibido de la aseguradora de la Administración la cantidad de 50.000.000 ptas. (300.506,05 euros).

TERCERO: Entiende la actora que ha quedado debidamente acreditado en autos que el alta del Sr. Enrique de la UCI, efectuada a las 48 horas de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, fue prematura produciéndose, al llegar el paciente a planta, una parada cardiorrespiratoria que, debido a la tardanza en atenderla, tardanza que no se habría producido si el paciente hubiera permanecido en la UCI, determinó que se produjeran las graves secuelas que han quedado debidamente acreditadas. Invoca el principio de indemnidad y solicita por los gastos fijos periódicos y por la pérdida de ingresos de trabajo por la incapacidad padecida la cantidad de 1.009.444,63 euros, de la que resta los 300.506,05 euros, ya percibidos de la aseguradora, lo que ofrece un total por este concepto de 798.938,58 euros, y a ello añade, siguiendo el baremo establecido en la legislación de seguros del automóvil, los siguientes conceptos: indemnización básica por lesiones permanentes y factores de corrección aplicables a las mismas, 677.757,12 euros; días de estancia hospitalaria y días impeditivos sin dicha estancia, 40.053,52 euros, en total, 717.810,64 euros.

La representación procesal de la Administración demandada entiende, por el contrario, con sustento, esencialmente, en el informe médico forense obrante en autos, que la atención recibida por el Sr. Enrique fue ajustada a la "lex artis" y que la subida del mismo a planta no fue prematura, argumentando que el riesgo de sufrir la parada cardiorrespiratoria existía aunque el paciente hubiera permanecido en la UCI por ser un riesgo inherente a la compleja intervención. En cuanto a la indemnización, considera suficiente la ya percibida por el recurrente de la aseguradora de la Administración.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

En el presente caso, no se discute por la parte actora que la parada cardio-respiratoria sea un riesgo inherente a la operación sufrida por el paciente y a sus propios antecedentes patológicos. La tesis que vertebra la demanda es la de que la correcta "lex artis", exigía, por los diversos antecedentes clínicos obrantes en autos, que el paciente hubiera permanecido más tiempo en la UCI, pues, precisamente, existía riesgo cierto y previsible de que dicha parada cardio-respiratoria se produjera, de forma que su traslado prematuro a planta, sin adoptarse las medidas de vigilancia adecuadas a este respecto, privó al paciente de una atención inmediata del citado acontecimiento, atención inmediata que sí se habría producido si hubiera permanecido en la UCI, de forma que, al encontrarse en planta sin medidas inmediatas de control cardio-respiratorio, se demoró la asistencia médica a dicha parada cardio-respiratoria, demora que fue la que determinó las secuelas irreversibles que actualmente aquejan al paciente. Y esta tesis central que articula la demanda debe considerarse acreditada por el conjunto probatorio obrante en autos.

En efecto, tanto la Inspección Médica como el perito médico aportado por la parte actora han llegado, sin fisuras y de forma razonada y argumentada, a esa misma conclusión en sus respectivos informes obrantes en autos, debidamente ratificados a presencia de la Sala. El contenido sustancial de ambos informes ha quedado descrito con detalle en el Fundamento Jurídico Segundo, apartados e) y g), a cuyo contenido nos remitimos para no ser reiterativos. Interesa, no obstante, destacar, a modo de resumen, las aclaraciones efectuadas por ambos profesionales de la medicina a presencia judicial.

La Inspectora Médica, en el acto de ratificación judicial de su dictamen -al que no acudió la representación procesal de la Administración demandada-, a preguntas de la actora, respondió que "En su opinión se dio un alta de la UCI para subirle a planta (al Sr. Enrique ) que considera prematura en base a los datos de gasometría que el paciente tenía el mismo día que subió a planta así como los días previos, datos estos que se reflejan en su informe. Considera que no todo el postoperatorio se debió haber seguido en la UCI, pero sí hasta que la situación se hubiera estabilizado y no se produjo así, subiéndole a planta de forma prematura".

Por su parte, el perito médico aportado por la parte actora, en el acto de ratificación judicial de su dictamen -al que tampoco acudió la representación procesal de la Administración demandada-, a preguntas de la actora, respondió que "las secuelas que padece el paciente son debidas a la tardanza en atenderse la parada cardiorrespiratoria que sufrió cuando estaba en la planta ... porque las células del cerebro pueden estar sin aporte de oxígeno solamente un máximo de 3 a 4 minutos, por tanto, la atención con prontitud era elemental en este caso". También insistió el perito en que "las secuelas son irreversibles, crónicas y progresivas ... porque las células nerviosas dañadas no pueden recuperarse nunca".

Y frente a estos dos informes periciales debidamente sometidos a contradicción en presencia de esta Sala, no puede prevalecer el informe del Médico Forense obrante en el previo proceso penal que por estos hechos previamente se siguió, informe del que se ha traído testimonio a los presentes autos, pero que no ha sido sometido a contradicción a presencia de esta Sala. Además, aunque, ciertamente, el citado informe emitido por el Médico Forense concluye que "no cabe inferir la necesidad de haber prolongado, más de lo indicado, la estancia del Sr. Enrique en la UCI como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometido ...", sin embargo, no es menos cierto que en el razonamiento que precede a esta afirmación también se afirma que "La parada cardiorrespiratoria podría haber ocurrido exactamente encontrándose el paciente en el inmediato postoperatorio, durante su estancia en la UCI. ... La asistencia, indudablemente, se habría prestado con mayor inmediatez ...". Así pues, el Médico Forense también reconoce en su informe que de haber permanecido el paciente en la UCI, la asistencia a la parada cardio-respiratoria "se habría prestado con mayor inmediatez", inmediatez que, como ha quedado acreditado, era esencial para poder haberse evitado las secuelas que aquejan al paciente.

Debemos, por tanto, por considerar acreditada en autos la relación de causalidad existente entre la asistencia médica recibida por el Sr. Enrique y las secuelas que éste actualmente padece, asistencia médica que, conforme a la prueba practicada, debe considerarse realizada con infracción de la "lex artis", pues ha quedado acreditado que su alta de la UCI y subida a planta fue prematura, de forma que, si hubiera permanecido en la UCI, aunque la parada cardio-respiratoria hubiera podido, igualmente, producirse, este acontecimiento hubiera podido ser abordado con la debida inmediatez, inmediatez que hubiera evitado las secuelas que actualmente padece el actor. El daño debe, pues, calificarse de antijurídico.

QUINTO: Esto sentado, resta por determinar las secuelas que aquejan al paciente y fijar la indemnización que corresponda al daño padecido.

Las secuelas aparecen descritas en el informe emitido por el perito médico aportado por la parte actora de la siguiente forma:

"Síndrome de apnea obstructiva del sueño con traqueostomía; secuelas encefálicas secundarias a la hipoxia sufrida; sigue con su cuadro de obesidad; disartria de origen cerebeloso; síndrome Korsacov (amnésico confabulatorio); intenso deterioro intelectual; pérdida grave de atención, concentración y memoria; observamos en este paciente un grave e importantísimo deterioro físico, psíquico y afectivo lo que le imposibilita llevar una vida normal a nivel físico, social, afectivo, laboral, y de relación con su pareja e incluso prácticamente en su quehacer diario, necesita la ayuda de otra persona.

En su día pasó por el tribunal médico, concediéndosele una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo".

Estas secuelas debemos considerarlas acreditadas, pues se sustentan debidamente en la documentación clínica obrante en autos, habiéndose hecho referencia a la esencial, en el Fundamento Jurídico Segundo, apartados b), c), d) y e), a los que nos remitimos.

Las secuelas descritas deben calificarse también de irreversibles, y así se ha explicado por el perito propuesto por la parte actora en el acto de ratificación judicial de su informe en el que manifestó, a preguntas de la parte actora, que "las secuelas son irreversibles, crónicas y progresivas ... porque las células nerviosas dañadas no pueden recuperarse nunca".

Asimismo, la actora ha aportado a los autos un informe psicológico sobre las secuelas de este tipo sufridas por el Sr. Enrique , a cuyo contenido hemos hecho referencia en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado h), en el que se concluye, tras un nuevo reconocimiento efectuado al paciente en el año 2004, que "Existe un grave deterioro físico, intelectual, afectivo y social, con pérdidas graves de funciones cognoscitivas y psicomotoras, lo que le imposibilita llevar una vida normal, con gran dependencia de otras personas y falta de autonomía a nivel físico, mental, afectivo y social". Este informe fue ratificado a presencia de la Sala, sin que compareciera la representación procesal de la Administración demandada.

Por su parte, y sin referirnos todavía a cuantía indemnizatoria alguna, debemos tener, efectivamente, como acreditado que el Sr. Enrique , dado el tipo de secuelas que padece, físicas y psicológicas, necesita de la asistencia de una persona para facilitarle las tareas diarias, gastos de locomoción y otros gastos médicos, así como que ha sufrido un lucro cesante derivado de la diferencia retributiva entre el salario que, como especialista metalúrgico, percibía antes de su declaración de incapacidad permanente absoluta en 29 de octubre de 1997, y lo que percibe como pensión de incapacidad.

Y en fin, el último dato que debemos tener en cuenta para calcular la indemnización es el de que la parte actora ha percibido ya de la aseguradora de la Administración la cantidad de 300.506,05 euros (Fundamento Jurídico Segundo, apartado j).

Este es el daño que consideramos padecido y el que debemos indemnizar.

SEXTO: Para la fijación de la indemnización, la actora ha seguido un sistema que no puede ser aceptado por la Sala.

Y así, por un lado, respecto del lucro cesante y los gastos de asistencia de una tercera persona, de locomoción y médicos, aporta un "estudio económico-actuarial", cuyo contenido hemos reflejado con detenimiento en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado i), que valora ambos conceptos por un total de 1.009.444,63 euros, cantidad de la que resta los 300.506,05 euros, ya percibidos de la aseguradora, lo que ofrece un total por este concepto de 798.938,58 euros.

Asimismo, acude la parte demandante al baremo de la legislación de seguros del automóvil, y a esta cantidad de 798.938,58 euros, añade los siguientes conceptos: indemnización básica por lesiones permanentes y factores de corrección aplicables a las mismas, 677.757,12 euros; días de estancia hospitalaria y días impeditivos sin dicha estancia, 40.053,52 euros; en total, 717.810,64 euros. Así pues, en total por ambos conceptos, la actora solicita una indemnización de 1.516.749,22 euros.

Sin embargo, este sistema de valoración no puede ser aceptado por la Sala porque, si se sigue como criterio orientador el baremo establecido en la legislación de seguros del automóvil, este sistema ya incluye los gastos y el lucro cesante valorados en el "estudio económico-actuarial" aportado por la parte actora (STS de 21 de abril de 1998 ), y así se desprende, tanto de las tablas como de los criterios que rigen el sistema. Y así, en el Anexo, apartado Primero.7, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se explica que "Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado. Son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias y, además, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final; y son elementos correctores de agravación en las indemnizaciones por lesiones permanentes la producción de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes.".

Así pues, si se acude al sistema de indemnización establecido en el baremo citado, no puede, además, solicitarse, de forma añadida, la indemnización por gastos y lucro cesante que se solicita en la demanda, pues el baremo ya incluye estos conceptos.

En consecuencia, debemos atender para fijar nuestra indemnización a la cantidad fijada por la propia actora en virtud de la aplicación del citado baremo, esto es, 717.810,64 euros, y como esta cantidad fue fijada por la actora conforme al baremo de 2005, estimamos prudente fijarla nosotros en 750.000 euros como actualizada al momento presente. Cantidad de la que, lógicamente, deben restarse los 300.506,05 euros, ya percibidos de la aseguradora, lo que ofrece una indemnización actualizada al momento presente de 449.493,95 euros.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 2101/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ángela Santos Erroz, en nombre y representación de don Enrique y doña Penélope , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 21 de octubre de 2002, derivada de la asistencia sanitaria recibida por el Sr. Enrique en el Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares (Madrid), DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización de 449.493,95 euros, cantidad que no devengará más intereses que los previstos en el art. 106 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.