Sentencia Administrativo Nº 423/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 322/2006 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 322/2006

Parte apelante: Arturo

Representante de la parte apelante: JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA

Parte apelada: Dº. GRAL. SERVEIS PENIT. I REHAB. - DEP. JUSTICIA - GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelada: ADVOCAT/ADA DE LA GENERALITAT

S E N T E N C I A Nº 423/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil ocho

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22/06/2006 el Juzgado Contencioso Administrativo 10 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 159/2006 , dictó Auto definitivo que denegaba la petición de suspensión cautelar de la ejecutividad de la Resolución de 30 de noviembre de 2005 del Secretario de los Servicios Penitenciarios, Rehabilitación y Justicia Juvenil, confirmatoria en alzada de la Resolución de 21 de julio de 2005 del Director General de Recursos y Régimen Penitenciario por la que se declara extinguida la concesión del uso y disfrute del pabellón de habitage núm. 20 del Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 26 de mayo de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 10 de Barcelona, en fecha 22 de junio de 2006 , por el que se acordó denegar la petición de suspensión cautlear de la ejecutoridad del acto administrativo consistente en la pérdida del derecho al uso y disfrute de la vivienda número 20 del Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona que venía ocupando.

Se alega en el recurso de apelación la existencia de "periculum in mora", la inexistencia de perturbación al interés general, por cuanto el centro penitenciario no será cerrado hasta el segundo semestre de 2007; existencia de un Auto (dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 11 de los de Barcelona, de fecha 6 de abril de 2006 ) que acuerda la suspensión del mismo acto administrativo que afecta a otros funcionarios en igualdad de condiciones, respecto a viviendas del mismo centro penitenciario; apariencia de buen derecho.

La dirección letrada de la Generalitat de Catalunya se opone al recurso ante la improcedencia de aportar una simple fotocopia del Auto anteriormente indicado, que ha sido objeto también de recurso de apelación; improcedencia de plantear cuestiones que afectan al demanio público, repetición de los mismos argumentos que en primera instancia.

En otros supuestos como el presente, este mismo Tribunal ya ha dicho que la armonización de la exigencia de los principios general y particular, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto contemplando por un lado en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y por otro que tipo de perjuicios para el interesado podrían derivar de aquélla.

Los dos criterios mencionados aparecen en nuestro ordenamiento jurídico: ya la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956 , advertía que se debía ponderar ante todo la medida en que el interés público exigía la ejecución y al efecto el artículo 122.2 de la propia Ley señala que procederá la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.

En el ámbito administrativo, el artículo 111.2 de la Ley 30/1992 , prevé como excepción al principio de ejecutividad que "el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto recurrido, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley .".

De todo ello se infiere que no hay motivo alguno para convertir lo que es una excepción, en una generalidad, máxime, cuando ni siquiera se apunta un principio de convencimiento de los perjuicios o daños que pueda causar la ejecución del acto administrativo.

En consecuencia no basta con la mera solicitud de suspensión del acto administrativo, ni tampoco con la simple alegación, sin más, de que la ejecución producirá daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, por cuanto en ambos supuestos no se alcanza a desvirtuar la excepcionalidad que el Legislador quiso dar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aunque esta venga acompañada de la invocación de la tutela judicial efectiva o de la existencia de una Jurisprudencia que legitima la presunción de existencia de perjuicios irreparables a partir de determinada cuantía, pues como hemos visto el principio de ejecutividad requiere la invocación de los derechos o intereses del contribuyente que se verían irremediablemente afectados por la ejecución del acto administrativo, máxime cuando la solicitud adquiere un carácter aún más excepcional al no ofrecerse la aportación de medio de garantía alguno que salvaguarde la efectividad del acto administrativo impugnado.

Atendidas las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, así como las efectuadas por la Administración demandada en relación con la resolución jurisdiccional objeto de impugnación solo podemos concluir que no se ha desvirtuado la legalidad no sólo de la resolución administrativa recurrida en primera instancia, sino de la sentencia objeto de impugnació, que se encuentra fundamentada en la legislación y jurisprudencia aplicable al caso.

Por otra parte, es bien sabido como el presupuesto esencial de la suspensión cautelar está constituido por lo que tradicionalmente se viene denominando el "periculum in mora", identificado con la necesidad de evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal.

En la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 estaba recogido en su artículo 122.2 , tal como se ha indicado con anterioridad y también esta presente en la nueva Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 130.1 , cuando establece: "(...) la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Desarrollando ese presupuesto, puede añadirse que, para ser apreciado, requiere que la actuación administrativa, en relación con la cual se pide la medida cautelar de suspensión, debe tener la virtualidad práctica de afectar a los derechos o intereses de quien tal suspensión reclama, y en términos de producirle perjuicios de tan importante entidad que su reparación satisfactoria no se lograría con la eventual sentencia favorable que pudiera obtener en el proceso principal.

Por otra parte, en todo incidente de suspensión cautelar aparecen enfrentados dos clases de intereses: los perseguidos por la actuación administrativa impugnada y los de la parte demandante en el proceso contencioso administrativo que reclama dicha medida cautelar; por lo que la apreciación del "periculum in mora" se concreta en ponderar ambos intereses enfrentados y en decidir a cual de ellos ha de dársele prioridad.

Por último, a lo que antes se ha expresado conviene añadir algo más. En esta fase de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional solo puede realizar un análisis meramente indiciario de los intereses enfrentados para decidir esa primacía determinante de cual ha de ser la solución procedente sobre la medida cautelar. Y no puede adentrarse demasiado en la cuestión de fondo, en evitación de un prejuicio sobre la misma que resultaría difícilmente compatible con las garantías de contradicción y prueba que también son inherentes al derecho del artículo 24 de la Constitución, y por carecerse todavía de los suficientes elementos de conocimiento para que tal enjuiciamiento pueda ser debidamente realizado.

No concurren los requisitos exigidos para adoptar la medida cautelar que se postula en función de la naturaleza y finalidad del acto administrativo de desalojo de las viviendas, sin que este Tribunal pueda quedar vinculado por lo acordado en otro órgano jurisdiccional.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución judicial impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente por aplicación imperativa del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación.

2º Imponer las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 4 de junio de 2.008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.