Sentencia Administrativo Nº 423/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 263/2011 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Rec nº 263.11

SENTENCIA Nº 423

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En Valencia, a 9 de mayo del año 2014.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 263/11 promovido por el Procurador Dª Maria Sánchez Martínez, en nombre y representación de Dª Visitacion y el nº 264/11, articulado por la entidad 'Obras y Edificaciones Galiana SL', contra el Ayuntamiento de Valencia, representado por el procurador D. Juan Salavert escalera. Han comparecido en estos autos las entidades 'Expocasa SA y Arcalide SL, representadas por D. José Antonio Peiro Guinot; la entidad Actuaciones Valencia Sur SL, representada por Dª Rosario Arroyo Cabria; la entidad 'Gestión Inmobiliaria Inmac SL' y 'Ediciel SL', representada por Dª Marta Aleixandre Baeza y la entidad 'Malilla 2000 SA', representada por la procuradora Dª Purificación Giner López.

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Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo a los demandante para que formalizara las demanda, lo que verificaron mediante sendos escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestaron la demanda mediante escrito en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme las resoluciones recurridas.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 29 de mayo, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra un Acuerdo del ayuntamiento de valencia de 29 de abril de 2011, por el que definitivamente se aprueba la modificación puntual del Plan Parcial 'Malilla Norte' y del Plan de reforma Interior de Mejora' Camino de Moncada', así como el estudio de integración paisajística.

El objetivo es la ordenación urbanística de las manzanas terciarias denominada M-9 y M-10, del Sector Malilla Norte, reordenando las parcelas dotacionales adyacentes. De forma complementaria se trasladan dos centros de transformación, creándose una parcela terciaria, (la denominada M-10), de 7.235,31 m2, con frente al bulevar sur y a la que le corresponde una edificabilidad de 8.034,65 m2/t. Además, para la obtención de dicha manzana se reordenan las zonas verdes del Sector Malilla Norte

Dado que según el promotor de la actuación, la edificabilidad de que dispone la nueva manzana M-10, resulta insuficiente para posibilitar la implantación de un gran hospital privado, se incrementa la edificabilidad terciaria en esa parcela, mediante un transvase de edificabilidad existente en otro punto de la ciudad (el Sector camino de Moncada), de forma que la edificabilidad que en dicho 'ámbito de origen'se disminuye, equivale a la edificabilidad que se incrementa en el 'ámbito de destino'.

De este modo se obtiene una edificabilidad de 4.709,95 m2/t, que se extrae del Sector del Camino de Moncada y se traslada al Sector 'Malilla Norte', volcándola exclusivamente en la manzana M-10, para lograr que esta tenga un total de 12.744,6 m2/t.

SEGUNDO.-Antes de cualquier otra consideración, examinar las causas de inadmisibilidad planteadas, concretamente las siguientes

a).- Procede estimar el motivo de inadmisibilidad planteado frente a la acción propuesta por la entidad, 'Obras y edificaciones Galiana SL', en base a lo dispuesto en el Artº 45 de la ley reguladora de la Jurisdicción , por no haber aportado acuerdo Social, que acredite la autorización societaria para la interposición de la acción planteada.

Ciertamente, pese a lo que opina alguno de los codemandados, este defecto alegado en la contestación a la demanda, puede ser subsanado en cualquier momento del pleito y así lo ha pretendido hacer la sociedad limitada citada, que ha aportado acuerdo de su administrador único, adoptado por el mismo.

Como fácilmente se comprende, no es este el acuerdo a que se refiere la jurisprudencia, puesto que en las sociedades de responsabilidad limitada tienen los administradores las facultades que dice esta sociedad, con lo que el acuerdo consigo mismo del administrador único, no solventa la cuestión.

El acuerdo es societario y lo debe adoptar la junta general de la sociedad, lo que desde luego no ocurre en el caso de autos, con lo no se ha acreditado este extremo y procederá declarar la inadmisibilidad del recurso en relación con esta sociedad.

b).-Por otra parte y en sentido contrario, procede examinar la causa de inadmisibilidad planteada por la entidad 'Malilla 2000 SA', consistente en la falta de legitimación por la falta interés directo.

Esta falta de legitimación la examinaremos en relación con el recurso admisible en este procedimiento, es decir en relación con el recurso articulado por Dª Visitacion , que como explicita en su demanda, (Fundamento de Derecho 1º), actualiza su acción en virtud de lo que previenen, los artículos 7 de la LUV y 48 del texto estatal sobre el suelo, que regulan la acción pública.

Ahora bien, esta actora articula diversos motivos, que respecto de la inadmisibilidad planteada, merecen diversa solución: unos, clarísimamente forman parte de lo que constituiría la materia publica urbanística, susceptible de acción pública y concretamente, tienen esta naturaleza todos los que articula, salvo el relativo a la violación del principio de igualdad, en lo que se refiere a la retribución de la obra urbanizadora.

Porque, las infracciones a este principio de igualdad, no son de carácter formal, lo son de carácter material y en consecuencia, solo pueden ser alegadas por aquellos que las han sufrido. En resumen, en vía contenciosa no existe legitimación para impugnar un acto, en función de la violación del principio de igualdad sufrido por un tercero. Esto, solo puede hacerlo aquel que materialmente ha sufrido la conculcación de dicho principio.

TERCERO.- En cuanto al fondo,el primer tema que plantea el actor es el relativo a la incompetencia del ayuntamiento,para la aprobación definitiva de la citada modificación urbanística, por afectar a elementos que integran la ordenación estructural, con lo que la Aprobación Definitiva del Instrumento correría a cargo de la Administración Autonómica y todo ello, en base a los tres siguientes argumentos:

a).-Un hospital, como el que se pretende implantar en la parcela M-1º del Sector Malilla, de más de 12.000 m2/t, es un equipamiento de la red primaria.

b).-Ese hospital, desarrolla una actividad susceptible de generar un intenso transito.

c).-Con el trasvase de edificabilidad ha quedado afectado la intensidad del sector Malilla Norte, así como su aprovechamiento tipo.

En lo que se refiere al primer tema, el ayuntamiento en su Memoria Justificativa, pone de manifiesto lo siguiente:

La razón fundamental que justifica el planteamiento de la Modificación es la de permitir la construcción de una gran dotación privada que ofrezca un servicio de interés general para la población como es un hospital privado. Este uso dotacional ofrece indudablemente un servicio de interés general para los ciudadanos, que debe valorarse en términos beneficiosos para el interés público, no solamente por incrementar la oferta de servicios de salud con un nuevo hospital privado de referencia, sino por constituir un elemento de gran importancia en la generación de empleo estable, tanto de modo directo como inducido.

Por otra parte, el emplazamiento sobre el que se actúa constituye un punto significativo de la ciudad, puesto que se encuentra en uno de los acceso principales a la ciudad de Valencia desde el Sur y dando frente al Bulevar Sur, que es una de las vías principales de la ciudad. Teniendo en cuenta estas consideraciones sobre el emplazamiento, el posibilitar la construcción de un edificio singular como es un hospital contribuye a la cualificación del espacio urbano y, en definitiva, a la mejora de la imagen de la ciudad.

Desde otro punto de vista, la entrada en servicio del nuevo Hospital 'La Fe', que está situado a escasos 150 m de la manzana M-10, supone, en cierta medida, un reequilibrio dotacional en términos globales de la ciudad, puesto que la zona Sur estaba hasta ahora menos dotada de equipamientos de rango estructural. Y la actuación que se propone con la presente Modificación, viene a contribuir -en términos, desde luego, mucho menos relevantes- al reequilibrio dotacional de la ciudad, potenciando la implantación de dotaciones, públicas y privadas, en la zona Sur de la ciudad.

Considerada la actuación en el marco del Sector 'Malilla Norte', también supone una mejora general de la ordenación urbanística, puesto que para un nuevo desarrollo residencial como está programado en dicho Sector, siempre es conveniente contar con un gran equipamiento dotacional como es un nuevo hospital que ofrece un servicio privilegiado a los residentes en el sector, en lugar de una multiplicidad de implantaciones terciarias de pequeño tamaño, que, por otra parte, siguen teniendo cabida en otras manzanas terciarias incluidas en el sector.

Ciertamente este texto puede inducir a confusión, porque no necesariamente todo elemento por importante que pueda ser, es un elemento estructural y lo que es mas evidente, no todo elemento configurado para prestar servicios públicos, pertenecen a la red estructural del municipio.

El Artº 36 de la LUV ,nos dice que forman parte de la red estructural, ' la red primaria de reservas de suelo dotacional público y equipamientos de titularidad privada que contribuyan a la articulación de la ciudad'

En este sentido, las tesis de los codemandados de que, solo los hospitales de la red pública deben tener la consideración de equipamiento estructural, en absoluto se compagina con el texto del precepto pues, según ese precepto, pueden existir equipamientos privados que, que por su función, pertenezcan a la red estructural, siempre y cuando como dice el precepto contribuyan a la articulación de la ciudad.

El concepto 'articulación de la ciudad', se nos representa como indeterminado, más la LUV lo precisa en su Artº 52 al decir:

' Las infraestructuras, espacios libres, jardines y otras dotaciones de cualquier índole que, por su cometido especifico, sus dimensiones o su posición estratégica, integran o hayan integrar la función estructurante del desarrollo urbanístico de todo el territorio ordenado, así como las que cumplan análoga función estructurante respecto de cada sector, señalando, incluso, las principales avenidas, plazas o escenarios urbanos en proyecto que sirvan de pauta o hito de referencia para el desarrollo coherente del planeamiento parcial'

Por otra parte, el artº 108 del ROGTU , en referencia precisamente al artº 52 de la ley citada , se refiere, en este sentido, al parque público de la red primaria y en su letra 'c', a los equipamientos, redes de transportes, infraestructuras de comunicaciones y servicios de titularidad o de carácter supramunicipal.

En resumen parece que, un elemento de la red primaria, se caracteriza por extender su influencia a todo el marco de la ciudad, de manera que ordena, organiza, conforma y afecta a todo el tejido de la ciudad en la que se implanta, lo que no ocurre, a juicio de la Sala, con el elemento que se considera.

Por otra parte y pese a lo que afirman los actores, el Plan general Clasifica otros hospitales semejantes, como la clínica el Consuelo y el Nou de octubre, como 'Sistema local de servicios públicos privados', lo que traducido a la norma vigente equivale a la red secundaria de suelo dotacional público, que forma parte de la ordenación pormenorizada.

Consiguientemente, entendemos que, al tratarse el hospital que se considera de un elemento de la red secundaria, el ayuntamiento es competente para la aprobación definitiva del Plna impuganado, como afirma el Artº 37 de la LUV

TERCERO.-También se plantea por la actora la consideración de ser el elemento que se contempla, un elemento de la ordenación estructural, por tratarse de, ( letra g del artº 36 de la LUV ), 'centros cívicos y de actividades susceptibles de generar tráfico intenso'

En lo que se refiere al aspecto de tener el hospital que se considera el carácter de un centro cívico, el Artº 102 del ROGTU , establece que: ' se entiende por dentro cívico el conjunto articulado de edificios, instalaciones, espacios públicos y red viaria de apoyo que sirven para dotar a la ciudad de áreas de desarrollo de distintas clases de actividades o donde se prevea grana afluencia de público'.

En este sentido y de acuerdo con este precepto, el hospital privado que se ha propuesto, en absoluto constituye un centro cívico, de acuerdo con los criterios reglamentarios apuntados.

En cuanto al tema de tráfico, tampoco consideramos que, un hospital como el que se propone, vaya a generar tráfico intenso. En este sentido, los estudios que ha practicado la administración y que se ponen de manifiesto en la contestación a la demanda, son lo suficientemente explícitos.

De manera que, al no concurrir esta circunstancia, tampoco desde esta perspectiva puede afirmarse que, el ayuntamiento, carezca de competencia; porque a tenor de lo dicho, no deja de ser el Hospital un elemento de la ordenación pormenorizada.

CUARTO.- Muy distinta conclusión debemos adoptar en lo que se refiere al tema de las intensidades y aprovechamiento tipo del sector.

Art. º 34 c de la LUV , define el aprovechamiento tipo como ' la edificabilidad unitaria ponderada con los correspondientes coeficientes correctores que el planeamiento establece para todos los terrenos comprendidos en una misma área de reparto, delimitada conforme a lo dispuesto en los Arts. 55 y 56, a fin de que a sus propietarios les corresponda, en régimen de igualdad, un aprovechamiento subjetivo idéntico o similar, con independencia de los diferentes aprovechamientos objetivos que el plan permita construir en sus fincas.

Por su parte, el Artº 36. 1. 'h' de la LUV , lo califica como elemento de carácter estructural, al decir que tienen esa naturaleza, la ' expresión de los objetivos, directrices y criterios de redacción de los instrumentos de desarrollo del Plan General, delimitando los sectores definitorios de ámbitos mínimos de Planeamiento Parcial o de reforma interior, los usos o intensidades de cada sector, así como su aprovechamiento tipo'.

Además, el Artº 114 del ROGTU , determina su obtención, dividiendo la edificabilidad por la superficie, al decir que, ' El planeamiento fijará los diversos aprovechamientos tipo según criterios objetivos. Como criterio normal se dividirá el aprovechamiento objetivo total del área de reparto entre la superficie de esta, excluyendo los suelos dotacionales existentes afectos a su destino'.

No es preciso hacer grandes formalizaciones para percatarse de que, si aumenta la edificabilidad, (numerador), sin que aumente la superficie, (denominador); aumenta necesariamente la razón, esto es el aprovechamiento tipo.

Artº 120 del RGTU, dice textualmente que, ' En cualquier caso, la ordenación pormenorizada no modificará el aprovechamiento, uso y tipologia que corresponda globalmente al sector o la zona '.

El ayuntamiento y las restantes partes, contestan a la cuestión desde un prisma posibilista y porque entienden que la transferencia de aprovechamiento es un acto perfectamente local, resulta inexcusable, la competencia de la administración municipal, sin ningún tipo complemento de la autonómica, para la aprobación de una operación de esta naturaleza.

Y no lo negamos, la transferencia es un acto perfectamente posible en el ámbito de la actividad municipal; lo que decimos es que, si a resultas de esa transferencia, aumentamos la edificabilidad, sin variar la superficie del sector, automáticamente, al hacer más grande el numerador, incrementamos la razón y consiguientemente, el aprovechamiento tipo, quedando afectado un elemento estructural del plan.

Tan consciente es la administración local de que se ha producido una circunstancia de esta naturaleza que, intenta un nuevo argumento añadido, afirmando que, después de la gestión de un sector, tras la patrimonialización de los derechos de cada titular, ya no tienen razón de ser la noción de aprovechamiento tipo.

Este argumento no tiene ningún sentido, pues el aprovechamiento tipo es un elemento básico del plan que, inexcusablemente subsiste, mientras el plan subsista, precisamente porque, el aprovechamiento tipo es el que determina el aprovechamiento subjetivo de cada titular y consiguientemente, el susceptible en todo momento de apropiación, como expresa la letra 'c', in fine del artículo 34.

En fin, conviene además añadir que, como hemos visto en el precepto trascrito, relativo a la ordenación, ( Artº 36 de la LUV ), lo que se categoriza como ordenación estructural, no es solamente el aprovechamiento, también tiene esa naturaleza la determinación de los ' usos e intensidades de cada sector' .

De aquí se desprende que; si ha resultado alterada la intensidad del sector, con el incremento de edificabilidad que se dice; entonces, la Corporación ha alterado un elemento estructural del plan y al no disponer de competencia para otorgar la aprobación definitiva, el acto de aprobación es nulo.

En este sentido y por lo alegado, procede la estimación del recurso.

QUINTO.- Alega el actor que se ha producido, en el sector al que se transfieren los mas de 4.000 metros de edificabilidad, es decir en el Sector Malilla, un desequilibrio de dotaciones públicas, con merma de los estándares.

Dice el actor que, se ha roto el equilibrio dotacional pues, en el Sector Malilla, se ha producido un incremento de edificabilidad, sin que concomitantemente se hayan aumentado las dotaciones públicas.

A tal efecto alega el artº 94.2 de la LUV que establece que, ' las nuevas soluciones propuestas, deberán mantener el equilibrio de las dotaciones públicas, suplementando en su caso la red primaria y secundaria de dotaciones de forma que cumpla con los criterios de calidad, capacidad e idoneidad exigidos por la Ley'

La corporación

al respecto pone de manifiesto que:

a).-El ámbito de la modificación, lo integran dos zonas, de manera que se opera de forma discontinua. Una de ellas, el Sector 'Malilla Norte' y la otra, el sector 'Camino de Moncada'. Las dotaciones de un sector se compensan con las de otro de manera que no existe alteración general de las dotaciones existentes.

b).-Es aplicable la LRAU, al cálculo de los estándares dotacionales .

c).-Las dotaciones no se exigen en función de la edificabilidad.

d).-El porcentaje de incremento de edificabilidad solo representa el 1,53 % del total.

e).-No existe limitación para la edificabilidad terciaria.

f).-Son posibles las transferencias de aprovechamiento entre parcelas de distinto ámbito.

Por su parte, dos de las corporaciones codemandadasademás de insistir sobre el argumento de la vigencia de la LRAU, ponen de manifiesto un argumento que a juicio de la Sala resultará esencial, cual es que, no se explicitan por el actor que estándares urbanísticos, en concreto, han resultado afectados por la modificación y en que medida, resultan alteradas las exigencias mínimas impuestas por las normas aplicables.

Tan solo por puntuarlos y para responder a lo que se dice, sin animo exhaustivo, conviene precisar que: la estandarización de dotaciones está en función de la sectorización, de manera que no podemos involucrar unos sectores con otros a los efectos del cálculo de las necesidades dotacionales de cada uno de los sectores. Por otra parte, la relación entre edificabilidad y sectorización, es la pauta normal de cómputo, de forma que, en función de la edificabilidad, se establecen las dotaciones. Que sea poca o mucha la edificabilidad trasferida no es una solución adecuada por si sola, ya que todo dependerá de los niveles o umbrales que fije la norma reguladora de los estándares. La edificabilidad terciaria, en principio, también determina la exigencia de dotaciones en los términos que señala el reglamento.

También creemos, aunque es una materia en la que no nos extenderemos, porque no lo exige la dinámica de la sentencia que, en la modificación de los planes parciales, como señala el Artº 94 de la LUV , el suplemento de las dotaciones públicas habrá de hacerse de acuerdo con lo que exige la LUV. Efectivamente, los planes anteriores a la publicación de la LUV, evidentemente, se mantienen incólumes, porque lo exige el principio de no retroactividad y de respeto a los derechos y situaciones urbanísticas adquiridas; pero si esos planes se modifican de manera estructural, incrementando la edificabilidad, el cálculo de los suplementos dotacionales exigibles, ya no se pueden hacer en base a una norma derogada, aquella bajo cuyo imperio se aprobó el Plan que se modifica, sino de acuerdo con la norma vigente en el momento de la modificación.

Ahora bien como hemos dicho, lo que resulta decisivo es que, esa presunta ruptura del equilibrio dotacional, no se concreta en estándar alguno. Esto es, no se nos dice que desequilibrio se produce en la previsión de parques públicos o zonas verdes, jardines o áreas de juego, de viario de transito o áreas peatonales, de equipamiento deportivo, educativo, asistencial, institucional, infraestructural, o de aparcamiento.

De esta manera, la alegación del actor padece de una generalización que la hace inútil pues, aunque es presumible que se produce el desequilibrio, no se explicita que merma dotacional, en este sentido, han sufrido los usuarios de los servicios públicos o los ciudadanos en general.

SEXTO.- Ruptura del principio de igualdad,porque

las cargas del Sector Malilla no se reparten entre todo el aprovechamiento del sector, ya que los 4.709,95 m2/t que se trasvasan, para completar la edificabilidad de la parcela destina a Hospital, no contribuyen a las cargas de urbanización de este sector.

Esta cuestión es notable, trascendente y conflictiva porque, desde la perspectiva del titular la transferencia, se ha obtenido el aprovechamiento trasferido, en el ámbito de origen, abonando todas las cargas necesarias para su obtención. Pero, desde la perspectiva de los titulares del ámbito de resultado, es decir, allí donde se materializa y concreta ese aprovechamiento, por la dinámica de la gestión administrativa, se produce un notable desequilibrio ya que, los 4.000 m2 de edificabilidad que se trasfieren, no han contribuido, en modo alguno, al pago de las cargas del sector donde ese aprovechamiento se integra. Todo ello quizás, porque no existe la simetría necesaria entre un sector y otro.

Más, como hemos dicho, al tratar de las inadmisibilidades, esta cuestión, solo pueden plantearla los titulares del Sector 'Malilla Norte', que ya han sido reparcelados y que, en su caso, consideren que han sufrido esa discriminación que se imputa al acto que se impugna. Pero no pueden alegarla los actores, que tienen la consideración de terceros ajenos a esta cuestión, que no resultan afectados directamente por el sistema de cargas, ni en su esfera jurídica se ha vulnerado materialmente el principio de igualdad en su vertiente urbanística ya que, como ellos mismos afirman, ejercen la acción pública.

SEPTIMO.-En cuanto a la falta de estudios preceptivos complementarios, debemos hacer constar:

a).-Estudio acústico del artº 25 de la Ley 7/2002 y Decreto 104/2006, solo e exigible si no existe Plan Acústico municipal, lo que ocurre en Valencia que, tiene Plan Acústico aprobado 30 de julio de 2010.

b).-El estudio sobre tráfico y movilidad no es exigible en una en la modificación de planes parciales o de reforma interior, de forma tal que no existe ningún precepto que exija este estudio en alguno de los supuestos que contemplan estos autos.

c).-El informe sobre disponibilidades hídricas, previsto en el Artº 25 del TR de la Ley de aguas o en el Artº 19 de la ley valenciana sobre ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, solo es necesario en el caso de que, los instrumentos de planeamiento generen o determinen un aumento o incremento poblacional, lo que no ocurre en el caso de autos, de manera que no es necesario, ni por ende preceptivo.

OCTAVO.-En cuanto al resto de las cuestiones finales, ponemos de manifiesto que:

a).-

También el tema de la reserva de dispensación, debe ser desestimado pues, pues la reserva de dispensación es una manifestación especifica en el campo urbanístico del principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, que previene el Artº 52 de la ley del Procedimiento administrativo, de forma que exige necesariamente la existencia de un precepto reglamentario que, en un concreto supuesto, se excepciona para un caso singular, sin que puedan confundirse los supuesto de nulidad o las alegaciones de nulidad con los casos de reserva de dispensación.

b).-La misma suerte desestimatoria debe correr la alegada falta de motivación de la modificación puntual aprobada, lo que está vinculado a la racionalidad y justificación de las soluciones adoptadas en función de la discrecionalidad técnica que determina la potestad de ordenación de la administración.

En este sentido, baste el texto que trajimos a colación al principio, integrado en la Memoria Justificativa de la Modificación, que determina las razones de la administración para acometer la modificación objeto de estos autos y que, a juicio de la Sala, son suficientes expresivas a los efectos de la motivación exigible.

c).-En cuanto a la violación del Artº 70 de la Ley de bases del Régimen Local, el mismo pone de manifiesto que:

'Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que nose efectúe en el marco del ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidado la densidado modifique los usos del suelo, deberá hacerse consta en el expediente la identidad de todos los propietarioso titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registroo instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia'

Como entendemos que ha existido un incremento de edificabilidad, resultaría aplicable el precepto que se cita y consiguientemente, seria necesaria la notificación a los sujetos que se dice.

La ausencia de dicha notificación, sería una violación de carácter formal, (derivada del incumplimiento de un trámite), de manera que tal infracción, solo determinaría la nulidad del acto recurrido, en el supuesto de que los actores hubieran sufrido indefensión.

Pero los actores, como hemos visto, no son interesados directos, actúan en ejercicio de la acción publica, de manera que esta falta de notificación, no les provoca ninguna indefensión material, con lo que no concurre el requisito necesario para decretar la anulabilidad que establece el Artº 63 de la Ley procedimental.

NOVENO.- Muy distinto tratamiento tiene la cuestión de la no consunción de edificabilidad de la llamada planta técnica.

En este sentido las NNUU derivadas de la modificación ponen de manifiesto que:

Art. 3. Coeficiente de ocupación.- El coeficiente de ocupación máximo es del 100%.

Art. 4. Altura de la planta baja. La altura libre de la planta baja podrá alcanzar un máximo de 10 metros.

Art. 5. Plantas superiores y ejecución de planta técnica

1. La altura libre interior entre forjados de las plantas por encima de la baja podrá ser, como máximo, de 4 metros.

2. En cualquier posición por encima de la planta baja se admitirá una planta técnica no computable a efectos de edificabilidad o de número máximo de plantas, de altura libre interior máxima de 2,50 metros.

3. Se fija un número máximo de 8 plantas, incluida la baja, sobre rasante. En este número máximo de plantas no está incluida la planta técnica.

4. En el proyecto básico y de ejecución deberá justificarse que no se supera la edificabilidad máxima total computable sobre rasante de esta parcela, que es de 12.744,60 m2t.

La cuestión que plantea el actor, consiste precisamente en la impugnación del Artº 5º de las NNUU aprobadas, pues establece una excepción, en la medida en que, por encima de la planta baja, permite una planta técnica de hasta 2,50 metros de altura libre, que ni consume edificabilidad ni afecta al número máximo de plantas.

Tanto la administración como la mayor parte de los codemandados, ponen de manifiesto que, el actor no nos dice expresamente que norma legal prohíbe que un hospital tenga una planta técnica no computable a los efectos de edificabilidad. La Sala entiende que precisamente las cosas son de signo contrario y es la administración, la que en el ejercicio de su potestad de planeamiento, debe justificar esa excepción.

En este sentido la administración, en la memoria justificativa de las NNUU, pone de manifiesto que : Las condiciones funcionales que requiere la construcción de un hospital determinan que las alturas de las distintas plantas de la edificación deben ser superiores a las establecidas con carácter general para usos terciarios en el Plan General de Ordenación Urbana de Valencia de 1988. La correcta funcionalidad de un complejo hospitalario requiere la disposición de numerosas instalaciones que deben ser integradas en falsos techos de mayores dimensiones que los convencionales, se requieren forjados de mayor canto y también es necesario que la altura libre de planta sea mayor para permitir la implantación de complejos aparatos sanitarios o, simplemente, para el diseño adecuado de estos espacios y la circulación de personas o traslados de maquinaria.

Como fácilmente se observa, este texto justifica, a nuestro juicio muy adecuadamente, el porque la altura libre interior entre los forjados de las plantas, deba ser de hasta cuatro metros. Pero esta no es la cuestión que ahora se plantea, que expresamente está referida a que, una llamada planta técnica, ni consume edificabilidad, ni se considera como planta. En este aspecto la administración no ha justificado en absoluto el porqué de la excepción.

Evidentemente la edificabilidad no es más que la superficie construida total que se expresa en metros cuadrados de techo por metros cuadrados de suelo. En nuestro caso la edificabilidad de la parcela M-10, es la superficie total construida que se destina a hospital. Como la planta técnica es superficie construida del hospital; la planta técnica en principio consume edificabilidad.

La administración, como hemos visto, establece una excepción, sin dotarla de los necesarios argumentos, por lo que carece de justificación normativa; lo que se ratifica en la contestación de la administración, que afirma que la planta técnica, se plantea como ' una edificabilidad no computable , puesto que no es una superficie destinada al uso de personas o dependencias del propio hospital, por lo que no se deriva un incremento de aprovechamiento lucrativo'. Estas afirmaciones, desde luego, tampoco constituye una justificación ex post, admitida en ciertos casos por el TS, porque sin esa planta técnica que integra edificabilidad y así se reconoce, como no podía ser de otra forma, (por su carácter de superficie construida entre plantas), recoge todo el instrumental necesario para que el edificio se comporte como un hospital, por lo que es una dependencia propia, necesaria para su funcionamiento y parte esencial del mismo.

De esta forma y por esta circunstancia, la Sala, debe anular la norma impugnada, en lo que se refiere a que dicha planta no consume edificabilidad y no es computable a los efectos de número máximo de plantas; de manera que los párrafos 2º y 3º del Artº 5º de las NNUU, a estos efectos, deberían ser interpretados del siguiente modo:

2. En cualquier posición por encima de la planta baja se admitirá una planta técnica, de altura libre interior máxima de 2,50 metros.

3. Se fija un número máximo de 8 plantas, incluida la baja, sobre rasante.

DÉCIMO.-Todo ello DETERMINA LA PARCIAL ESTIMACIÓN DEL RECURSO PLANTEADO, lo que provoca la anulación del acuerdo recurrido, en los dos siguientes aspectos:

1º.- Por incompetencia del Ayuntamiento, en la medida en que ha sido modificado el aprovechamiento tipo y consiguientemente, alterada una de las determinaciones de la ordenación estructural, por lo que será necesaria la solicitud de Cedula Territorial de Urbanización, con la particularidad de que, la aprobación de estos planes, ' será siempre competencia de la Generalitat ', como indica el Artº 168 del ROGTU .

2º.- Además, se considera no homologable y merecedora de la sanción de nulidad, la redacción del Artº 5º de las NNUU, que deberá interpretarse de la forma que se indica en el fundamento anterior.

Todo ello, desestimando el resto de los motivos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el recurso nº 263/11 promovido por el Procurador Dª Maria Sánchez Martínez, en nombre y representación de Dª Visitacion y el nº 264/11, articulado por la entidad 'Obras y Edificaciones Galiana SL', acumulados en estos autos, debemos hacer el siguiente pronunciamientos:

a).- ESTIMAR PARCIALMENTE, el recurso Contencioso-Administrativo articulado bajo el nº 263/11, formulado el Procurador Dª Maria Sánchez Martínez, en nombre y representación de Dª Visitacion , contra un Acuerdo del ayuntamiento de valencia de 29 de abril de 2011, por el que definitivamente se aprueba la modificación puntual del Plan Parcial 'Malilla Norte' y del Plan de reforma Interior de Mejora' Camino de Moncada', así como el estudio de integración paisajística, ANULANDO y dejando sin efecto dichos actos.

b).- DECLARAR INADMISIBLE el recurso anterior en lo relativo a la violación del principio de igualdad en la vertiente urbanística, en lo que se refiere a la desigual imputación de las cargas de la urbanización.

c).- DECLARAR INADMISIBLE, el Recurso contencioso administrativo articulado bajo el nº 264 de 2011 y formulado por el procurador D. Jorge Ramón Castelló Navarro, en nombre y representación de la entidad 'Obras y edificaciones Galiana SL'.

d).- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.