Sentencia Administrativo Nº 423/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 545/2014 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0011540

Procedimiento Ordinario 545/2014

Demandante:HEREDEROS DE RIAZA SL

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

(Sección desdoblada por Acuerdo de la Sala de Gobierno de 26 de octubre de 2015 ).

SENTENCIA NUMERO 423

Ilustrísimos señores:

Presidente.

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José María Segura Grau

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 545/2014 interpuesto por HEREDEROS DE RIAZA SL representada por el procurador D. Rodrigo Pascual Peña contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2014, en la reclamación económico administrativa 28/15834/12, interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 14 de abril de 2016, en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, 7 de marzo de 2014, en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/15834/12, interpuesta contra acuerdo de liquidación, dictado por la Administración de Aranjuez, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010, por cuantía de 2.738,37 €.

SEGUNDO.- La entidad recurrente solicita en la demanda que le fue negado por la administración la aplicación del régimen de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión porque no reúne los requisitos previstos en el art. 27 de la Ley 35/2006, del IRPF , y ese es un requisito que no está contemplado en el TRLIS, en concreto en su art. 108, cita doctrina y jurisprudencia que así lo señalan y que entiende que no pueden ser exigidos esos requisitos en el Impuesto sobre Sociedades, y entiende que, tal como está previsto legalmente, las normas tributarias deben interpretarse según el sentido de sus palabras y sin aplicación de la analogía. En todo caso, defiende la devolución de las retenciones por importe de -2.076,98 €, ya que existen discrepancias entre las retenciones imputadas e ingresadas por el pagador (4.154 €) y las soportadas por la actora, por importe de 6.630,98 €. La Administración denegó la devolución de las retenciones en base a que no constaba que hubiesen sido efectivamente retenidas al no justificarse su cobro. Sin embargo, el TEAR, en su Resolución, rechaza la devolución porque no ha sido acreditado por la recurrente la ausencia de pago de las rentas por parte del arrendatario, siendo imposible acreditar un hecho negativo.

TERCERO.- El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que los requisitos del art. 27 de la Ley IRPF deben ser exigidos para gozar del régimen fiscal atribuido a las empresas de reducida dimensión y alega Resoluciones del TEAC y Sentencias de TSJ que así lo señalan. Por otra parte y en cuanto a la devolución de las retenciones, señala que las practicadas e ingresadas por el arrendatario por importe de 4.154 € no se corresponden con las que declara haber soportado la entidad actora por importe de 6.230,98 € y entiende que la resolución del TEAR es conforme a derecho ya que distingue entre la deducibilidad de las retenciones si la renta cobrada está sujeta retención, incluso si no se ha practicado, y su devolución que requiere acreditar la efectiva retención.

CUARTO.- En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010 se razonó en el siguiente sentido:

'Se desestiman las alegaciones presentadas por el contribuyente de acuerdo a las razones que a continuación se exponen. Las alegaciones presentadas no contradicen el que los ingresos de la sociedad procedan exclusivamente de la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados, no afectos ni relacionados a una auténtica actividad económica, de carácter empresarial.

Por tanto, la cuestión objeto de controversia se limita a la aplicación o no a las sociedades mercantiles que no realizan actividades económicas 'strictu sensu' del régimen previsto en el capítulo XII del título VII del TRLIS, y en particular la tributación a un tipo impositivo menor que el tipo general.

La razón para elevar el tipo impositivo obedece al criterio actual de la Administración Tributaria sobre esta cuestión, criterio que resulta de las consultas vinculantes emanadas de la Dirección General de Tributos V1212-08, V2020-09, V2246-09 y V0150-10, órgano que tiene atribuida la interpretación administrativa de las normas tributarias estatales. Este criterio coincide con la resolución en unificación de doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central de 29-01-2009

y que ya tuvo antecedentes en las resoluciones del TEAC de 15-02-2007 y 14-03-2008. Los órganos territoriales de la Administración Tributaria están obligados a la aplicación del mismo por propio imperativo legal, artículo 89.1 de la Ley General Tributaria . Cuestión distinta es la disconformidad del contribuyente con el criterio administrativo, disconformidad que en su caso corresponderá resolver a otras instancias.

- El tipo de gravamen aplicado es incorrecto, según se establece en el artículo 28 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se modifica la cuota íntegra previa.

- De los datos obrantes en poder de la Administración se pone de manifiesto:/1) Que en el ejercicio 2010 la entidad está dada de alta en el epígrafe del IAE 861.2: Alquiler de locales industriales, que los ingresos obtenidos en el ejercicio se derivan del alquiler, según declaración del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2010 presentada, ya que la entidad no ha declarado importe alguno en concepto de 'cifra de negocios' y los ingresos declarados por el obligado tributario son los consignados en la casilla 267 de la declaración, bajo la denominación 'Ingresos por arrendamientos'.

2) Que en el desarrollo de la actividad no cuenta, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, ya que según su declaración censal la actividad no se desarrolla en local.

3)Que en el ejercicio no ha contado con una persona con contrato laboral y a jornada completa, ya que la entidad ni ha declarado en su declaración del impuesto sobre sociedades gastos de personal ni en la declaración informativa de retenciones (modelo 190) ha comunicado a la Administración que haya satisfecho rentas procedentes del trabajo personal.

- 'El artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, señala en su apartado 1 que el tipo general de gravamen para los sujetos pasivos de este impuesto será el 35 por 100.

No obstante, la Disposición adicional octava añadida por el apartado 11 de la disposición final 2º de la Ley 35/2006 , de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , establece en su apartado 1 que el tipo general de gravamen establecido en el apartado 1 del artículo 28 de la Ley será el 32,5 por ciento para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2007, y del 30 por ciento, para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2008.

El Capítulo XII del Título VII, en los artículos 108 a 114 del citado TRLIS se denomina 'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión.' El artículo 108 dispone en su apartado 1 que los incentivos fiscales establecidos en el presente capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros. Por su parte, el artículo 114 establece el tipo de gravamen aplicable a las entidades que cumplan las previsiones previstas en el citado artículo 108.

- Tal y como señala la Dirección General de Tributos (reproduciendo lo señalado por el Tribunal Económico Administrativo Central en la Resolución Nº 00/5106/2008, de fecha 29-01-2009 dictada en recurso de alzada para unificación de criterio) en consulta vinculante V0150-10 de 3 de febrero de 2010 planteada por una entidad dedicada al arrendamiento de inmuebles sin disponer de local ni de persona asalariada a su cargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley 230/1963 , General Tributaria, (hoy artículo 12 de la Ley 58/2003 ) las normas tributarias se interpretarán conforme a los criterios admitidos en Derecho. Añadiendo en su apartado 2 que en tanto no se definan por el ordenamiento tributario los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda. Por su parte, el artículo 3.1. del Código Civil dispone que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social de tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

El artículo 191 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) señala que el importe neto de la cifra de negocios comprenderá los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios correspondientes a las actividades ordinarias de la sociedad deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas, así como el Impuesto sobre el Valor Añadido y otros impuestos directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios.

- La Resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 16/05/1991 por la que se fijan criterios generales para determinar el 'importe neto de la cifra de negocios' dispone que en relación a la expresión 'actividad ordinaria de la sociedad' hay que entender que los ingresos producidos por las diferentes actividades de la empresa se considerarán en el cómputo de las actividades ordinarias, en la medida en que se obtengan de forma regular y periódica y se deriven del ciclo económico de producción, comercialización o prestación de servicios propios de la empresa, es decir, de la circulación de bienes y servicios que son objeto del tráfico de la misma (...)'.

Como ya se ha señalado, según la Ley General Tributaria y el Código Civil, las normas tributarias se han de interpretar conforme a su sentido jurídico, usual y a su finalidad. Desde el punto de vista del Impuesto sobre Sociedades, el término 'empresa' se encuentra íntimamente ligado al término cifra de negocios'. De hecho el propio régimen especial se denomina 'incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión'.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define 'empresa' como unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos.

En el caso planteado aquí, de todo lo expuesto con anterioridad se desprende que la entidad no ha sido 'una empresa', entendida ésta conforme a la interpretación usual, como la organización de un conjunto de medios materiales y personales para la realización de una auténtica actividad económica para intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes o servicios en el mercado.

- La entidad únicamente ha obtenido ingresos derivados de la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados, no afectos ni relacionados a una auténtica actividad económica, de carácter empresarial.

A la misma conclusión se llega si se tiene en cuenta que la finalidad de la norma es estimular fiscalmente la realización de actividades empresariales por empresas de reducida dimensión que fomenten el ciclo económico productivo de las empresas y el desarrollo económico.

En consecuencia, concluye la DGT en la citada CV0150-10, si la entidad no realiza ninguna actividad económica, no podrá aplicar los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión que regula el capítulo XII del título VII del TRLIS.

Conforme al criterio expuesto no procede aplicar la escala de gravamen establecida en el artículo 114 del TRLIS'.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- Conforme al artículo 10.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, 'en el método de estimación directa la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas'. Por lo que refiere a la

imputación del ingreso correspondiente al alquiler, se deberá realizar según el criterio de devengo por aplicación del artículo 19 del TRLIS, que dispone, en su apartado 1, que 'los ingresos y gastos se imputarán en el periodo impositivo en que se devenguen, atendiendo a la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera, respetando la debida correlación entre unos y otros.'

También resulta aplicable el artículo 17.3 del TRLIS que se refiere al cómputo de las cantidades por la contraprestación íntegra devengada.

- Se han declarado incorrectamente las retenciones e ingresos a cuenta soportados, y/o los pagos a cuenta efectuados por la transmisión o reembolso de acciones o participaciones de Instituciones

de Inversión Colectiva establecidos en el artículo 46 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se ha modificado la cuota del ejercicio a ingresar o a devolver declarada.

- Al existir una discrepancia entre las retenciones imputadas e ingresadas por el pagador A28226157 Banco Caixa Geral SA (4.154,00 euros) con las retenciones que el obligado tributario manifiesta haber soportado de este pagador (6230,98euros), hay que acudir a la siguiente regulación:

- En el caso de arrendamiento o subarrendamiento la obligación de practicar la retención nace cuando se abonan las rentas sujetas a la misma, de conformidad con lo regulado en el artículo 140.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en el que se establece que: 'Las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen

rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan' y, en el mismo sentido, el número 1 del artículo 60 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, menciona los sujetos pasivos obligados a retener o ingresar a cuenta cuando satisfagan o abonen rentas de las previstas en el artículo 58 de este Reglamento, asimismo el artículo 63 apartado 1 de dicho reglamento establece que 'con carácter general, las obligaciones de retener e ingresar a cuenta

nacerán en el momento de la exigibilidad de las rentas, dinerarias o en especie , sujetas a retención e ingreso a cuenta, respectivamente, o en el de su pago o entrega si es anterior.

- El artículo 46 del TRLIS, establece que serán deducibles de la cuota íntegra las retenciones a cuenta, los ingresos a cuenta y los pagos fraccionados y que cuando dichos conceptos superen la cantidad resultante de practicar en la cuota íntegra del Impuesto las deducciones a que se refieren los Capítulos II, III y IV, la Administración procederá a devolver, de oficio, el exceso.

Por su parte el artículo 139 del mismo texto legal, en su apartado 2 establece que 'Cuando la cuota resultante de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación provisional sea inferior a la suma de las cantidades EFECTIVAMENTE retenidas, ingresos a cuenta y pagos fraccionados, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el exceso sobre la citada cuota, (...)'.

QUINTO.- Debemos de examinar, en primer lugar, la cuestión relativa a si la recurrente tiene derecho a que le sea aplicable el régimen de las empresas de reducida dimensión y los beneficios fiscales que ello conlleva.

El tipo impositivo de gravamen previsto en el art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, solo es aplicable si el sujeto pasivo ejerce una actividad empresarial.

En tal sentido, el art. 114 del Real Decreto Legislativo 4/2004 establece:

' Tipo de gravamen. Las entidades que cumplan las previsiones previstas en el artículo 108 de esta Ley tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41

euros, al tipo del 25 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 30 por ciento.'

Solo cabrá la aplicación de ese tipo reducido si se dan las condiciones previstas en el art. 108 del mismo texto legal, es decir, si se trata de una empresa de las denominadas de reducida dimensión y en todo caso, que se trate realmente de una empresa, por lo que debe disponer de una estructura empresarial.

El art. 108, se encuentra encuadrado dentro del Capítulo XII del Título VII, relativo a Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, y trata del Ámbito de aplicación y de la Cifra de negocios, según el cual, se deben cumplir una serie de requisitos, y es obvio que uno de ellos debe ser que la entidad realice efectivamente una actividad empresarial.

La AEAT entendió, en el mismo sentido que el TEAR, que no se había acreditado por la entidad actora que ejerciese una actividad empresarial, derivada de la actividad ejercida, que consistía en el alquiler de inmuebles, estando dada de alta la entidad actora en el correspondiente epígrafe del de IAE.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, dado que en la Ley del Impuesto sobre Sociedades no hay un precepto que se oriente a tal fin, hay que acudir al art. 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que señala:

'1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquéllos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

(...)

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.'

Al falta de un precepto similar en la Ley del Impuesto sobre Sociedades cabe acudir a dicho artículo para determinar si se ejerce realmente una actividad económica, en el caso de que la actividad desarrollada sea el arrendamiento de inmuebles, no por analogía, como pretende la entidad recurrente en la demanda, sino porque la interpretación de las normas tributarias ha de ser integradora y coherente y así se ha aplicado por esta misma Sala en supuestos similares al que nos ocupa, como en los recursos 257/2013 y 467/2014, de esta misma ponente.

En consecuencia, el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en el precepto transcrito es necesario y sería suficiente con el incumplimiento de uno de ellos para que se entendiese que el arrendamiento no se realiza como actividad empresarial.

Es evidente, por ello, que en el caso que nos ocupa correspondía a la recurrente la acreditación del cumplimiento de esos requisitos, conforme a las reglas de la carga de la prueba que contiene el art. 105 LGT y debe decirse que no ha conseguido acreditarlo, ya que no ha probado que tenga contratada laboralmente al menos a una persona a jornada completa, o que cuente con un local exclusivamente destinado a desarrollar la actividad. Es más, ni tan siquiera se ha logrado por la parte actora acreditar que realice una actividad empresarial, con independencia de contar con los requisitos del art. 27 LIRPF , ya que no consta en el recurso, ni se ha aportado al expediente administrativo prueba alguna en la se demuestre que realizaba una actividad empresarial, entendida como organización de medios personales y humanos, de acuerdo con el criterio, incluso menos riguroso, que refleja la STS de 28 de octubre de 2012, RCUD 218/2006 , cuando señala 'que reducir la actividad empresaria a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio'.

En ese sentido, la STS de 8 de noviembre de 2012 RC 3766/2010 , FJ3, declara, a estos efectos, que dichas circunstancias han de ser interpretadas teniendo en cuenta la realidad societaria.

De ahí que, no existiendo prueba alguna de que la entidad actora realizase una actividad empresarial, al margen del alquiler de uno o varios inmuebles (cuestión que no queda clara en las actuaciones), no puede considerarse que pueda beneficiarse del régimen de las empresas de reducida dimensión.

Debe, por ello, de ser desestimado este motivo de oposición.

SEXTO.- Por lo que respecta a la deducción de las retenciones practicadas por el arrendamiento, en la demanda no se aclara, ni tan siquiera, de qué arrendamiento se trata y quien era el arrendatario, así como la cantidad de renta mensual y la cantidad retenida cada mes en tal concepto.

De la liquidación se desprende que las discrepancias con la administración se producen entre las retenciones imputadas e ingresadas por el pagador A28226157 Banco Caixa Geral SA (4.154,00 euros), en relación al arrendamiento de un inmueble, en la Plaza de Cuzco de Madrid, con las retenciones que la entidad actora manifestó en su declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010 haber soportado de este pagador (6230,98 euros).

La AEAT consideró que no procedía la devolución por la Administración tributaria de las retenciones que no habían sido efectivamente practicadas. Se procedió por ello a minorar el importe de la casilla 595 (retenciones) correspondientes a las retenciones que no habían sido efectivamente practicadas, al no justificar el arrendador el cobro de la renta, ya que la actora atendió el requerimiento de la AEAT aportando contratos de arrendamiento y facturas de enero a diciembre de 2010 por las que, después de repercutir el IVA, y soportar las retenciones, resultaba una cantidad a cobrar de 32.138,76 euros, si bien los justificantes de cobro aportados del arrendatario Banco Caixa Geral SA no justificaban las retenciones que manifiesta haber soportado, ya que el importe de la cantidad cobrada, según estos justificantes de cobro, ascendía a 21.382,22 euros (12.724,38 de enero a junio y 8.657,84 de julio a diciembre).

Partiendo de los importes cobrados las cantidades sobre las que se retuvo por la AEAT fueron las siguientes: 'siendo R la renta cobrada (de enero a junio, R + 0,16 R - 0,19 R = 12.724,38, siendo la renta cobrada 13.117,92; y de julio a diciembre, R + 0,18 R - 0,19 R = 8.657,84 euros, siendo la renta cobrada 8.745,29). Por tanto, el importe de la renta cobrada asciende a 21.863,21 euros, siendo las retenciones efectivamente soportadas el 19% de 21.863,21 euros, esto es, 4.154,00 euros, que es el importe que consta a esta Administración como ingresado por el arrendatario.'

Sobre la cuestión del derecho a la devolución del importe de las retenciones por parte del arrendador, aunque no conste si se han ingresado las mismas por el arrendatario y retenedor, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad aunque en relación con el art. 145.2 de la Ley 43/1995 , en las sentencias de 29 de octubre de 2008 (recurso nº 276-2006), de 5 de noviembre de 2008 (recurso nº 356-2006 ) y de 11 de Abril de 2012 (recurso nº 117-2010).

Pues bien, en la primera de las indicadas sentencias, cuyos argumentos son reproducidos en las posteriores, se expresa lo siguiente: 'Esta resolución deniega el Derecho de la recurrente a la devolución solicitada por considerar que no procede la devolución porque no queda acreditada en el expediente el ingreso efectivo de las retenciones, cuestión ésta en la que, por tanto, se centra el objeto de este recurso, citando el art. 145.2 de la Ley 43/1995 .

Sin embargo, debe considerarse que el art. 17.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , establece: 'El perceptor de cantidades sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada.

Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por importe inferior al debido, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida.

En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas.

Cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración Tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota, como retención a cuenta, la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro'.

De los expresado en el precepto citado debe concluirse que la circunstancia de que hubiera sido o no ingresado el importe de la retención procedente, no determina que proceda la denegación de la devolución resultante, pues el perceptor de cantidades sobre las que deba retenerse a cuenta deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida, con independencia de las obligaciones de retener e ingresar el importe correspondiente del obligado a practicar las retenciones, conforme lo dispuesto en el art. 64 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en relación con los arts. 56 y siguientes del mismo Real Decreto .

En cuanto a la cita que se efectúa en la resolución recurrida del art. 145.2 de la Ley 43/1995 , (desarrollado por el art. 54 del Real Decreto 537/1997 ) hay que señalar que dicho precepto regula la devolución de oficio, estando dentro del Capítulo IV cuyo título es ' Devolución de oficio' y establecía en la redacción aplicable en aquellos momentos, en su apartado 2: 'Cuando la cuota resultante de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación provisional sea inferior a la suma de las cantidades efectivamente retenidas, ingresos a cuenta y pagos fraccionados y cantidades imputadas en concepto de cuota pagada por las sociedades sometidas al régimen de transparencia fiscal, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el exceso sobre la citada cuota, sin perjuicio de la práctica de las ulteriores liquidaciones, provisionales o definitivas, que procedan.'. El T.E.A.R. en la resolución recurrida destaca en 'negrita' la expresión efectivamente retenidas, pero lo preceptuado en dicho artículo se refiere, como se ha dicho, a las devoluciones de oficio cuando la cuota resultante de la autoliquidación o liquidación sea inferior a la suma de las cantidades efectivamente retenidas, ingresos a cuenta y pagos fraccionados y cantidades imputadas en concepto de cuota pagada por las sociedades sometidas al régimen de transparencia fiscal, pero en el presente caso no se trata de un supuesto de devolución de oficio por la Administración, sino de la devolución solicitada procede de la declaración-autoliquidación presentada por el sujeto pasivo, sin que pueda aplicarse al resultado de la declaración del sujeto pasivo lo dispuesto para la devolución de oficio.

Por otro lado, resulta razonable la distinta previsión del Legislador a la hora de practicar las devoluciones de oficio, requiriendo en este caso que se parta de las cantidades efectivamente retenidas que consten a la Administración, pues es la propia Administración la que acuerda la devolución con los datos que obran en su poder, entre los que reviste especial importancia la existencia del ingreso efectivo.

Cuestión distinta es la procedencia de la devolución consecuencia de la declaración presentada por el sujeto pasivo, donde no se puede olvidar que la obligación de retener tiene un carácter autónomo, de conformidad con los preceptos citados, y aplicar el mismo tratamiento que a las devoluciones de oficio supondría incumplir lo preceptuado en el art. 17 citado de la L.I.S . y los preceptos de su Reglamento y contrario al carácter autónomo de la obligación de retener.'

En la segunda de las sentencias citadas se añade que 'Por otra parte, la Administración no cuestiona la existencia del contrato de arrendamiento, siendo reconocido en la resolución recurrida y así lo reconoce también el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, habiendo manifestado la recurrente que declaró el importe de las rentas pactadas en dicho contrato en la declaración del Impuesto sobre Sociedades, sin que conste ni se alegue por la Administración que hubiera reducido dicho importe en la liquidación practicada.' .

No se niega por la Administración demandada que la recurrente declarara como ingreso el importe de las rentas del arrendamiento, ni tampoco se niega la existencia del contrato de arrendamiento.

En el presente caso el ejercicio objeto de la liquidación es el de 2010 y resulta por ello aplicable el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aunque el art. 139.2 de la referida norma tiene una redacción casi idéntica a la del anterior art. 145.2 de la Ley 43/1995 , por lo que son aplicables las mismas conclusiones a las que se llega en las referidas sentencias, teniendo en cuenta que coincide también la redacción del art. 17.3 de ambas normas.

En tal sentido, se ha acreditado por la entidad actora, en el expediente administrativo, que tenia arrendado el local de negocio situado en la Plaza de Cuzco de Madrid a Banco Caixa General SA (antes Chase Manhatan Bank SA y Banco Luso SA), según contratos de arrendamiento de 1998, 1995 y 1992, con una renta mensual de 2.732,89 €, durante los meses de enero a diciembre de 2010, según consta en las facturas aportadas en el expediente administrativo, en las que se incluye una retención del 19% por importe de 519,25 €, con lo que la retención que debía de practicarse por el pagador o arrendatario era de 519,25 €, lo que suma la cantidad consignada por al recurrente en su declaración de 2010 del Impuesto sobre Sociedades, por importe de 6.231,98 €, debiendo entenderse que fue correcta su deducción, con independencia de que las cantidades que debieron retenerse se ingresasen por la arrendataria en el Tesoro, o que se haya acreditado el efectivo cobro de la renta mensual, ya que tal requisito no es exigido legalmente, tal como se desprende de lo previsto en el art. 17 TRLIS.

Ello nos lleva a la parcial estimación del recurso del recurso en este punto concreto debiendo de considerar correcta la deducción por parte de la entidad actora de la suma de 6.231,98 € en concepto de retenciones que debieron de practicarse por el arrendamiento del local, con lo que debe ser anulada la liquidación y la Resolución del TEAR en relación a este aspecto, debiendo de ser confirmada la resolución del TEAR en cuanto al resto de lo debatido en este recurso.

SÉPTIMO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, no procede efectuar una especial imposición de costas al ser estimado parcialmente el recurso.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por HEREDEROS DE RIAZA SL representada por el procurador D. Rodrigo Pascual Peña contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2014, en la reclamación económico administrativa 28/15834/12, la cual anulamos en lo que respecta a lo expresado en el quinto fundamento de esta Sentencia, anulando al propio tiempo la liquidación de la que traía causa en ese punto concreto, confirmándola en todo lo demás, sin que proceda una expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.