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07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 423/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 173/2020 de 03 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 423/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100460
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:3312
Núm. Roj: STSJ PV 3312:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 221/2019, de 22 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria Gasteiz, que:
(i) Estimó el recurso 622/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 4 de octubre de 2018, de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que declaró la exclusión de Germán del procedimiento selectivo para acceder a curso de especialización de Brigada Móvil, para funcionarios de la Escala Básica de la Ertzaintza, convocado por resolución de 16 de abril de 2018, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco nº 79, del 25 de abril de 2018.
(ii) Declaró nula y dejó sin efecto la resolución recurrida, y reconoció el derecho del recurrente a que se le declare apto en las pruebas médicas y, por haber superado el resto de pruebas y el curso de formación, que se le reconozca la especialidad de Brigada Móvil, con condena a la Administración a estar y pasar por tal declaración, imponiendo que se dicte resolución que así lo disponga.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por Don Germán, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dictase Sentencia que acuerde la inadmisión del recurso o, subsidiariamente dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, así como las peticiones principales y subsidiarias formuladas en el mismo.
Fundamentos
La Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco, recurre en apelación la sentencia nº 221/2019, de 22 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria Gasteiz, que:
(i) Estimó el recurso 622/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 4 de octubre de 2018, de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que declaró la exclusión de Germán del procedimiento selectivo para acceder a curso de especialización de Brigada Móvil, para funcionarios de la Escala Básica de la Ertzaintza, convocado por resolución de 16 de abril de 2018, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco nº 79, del 25 de abril de 2018.
(ii) Declaró nula y dejó sin efecto la resolución recurrida, y reconoció el derecho del recurrente a que se le declare apto en las pruebas médicas y, por haber superado el resto de pruebas y el curso de formación, que se le reconozca la especialidad de Brigada Móvil, con condena a la Administración a estar y pasar por tal declaración, imponiendo que se dicte resolución que así lo disponga.
En el FJ 1º identifica la actuación recurrida y recoge el planteamiento de demandante y administración demandada.
En el FJ 2º enmarca el ámbito del debate y de la decisión de la juzgadora de instancia, al recoger lo que sigue:
< < El planteamiento de la cuestión con exposición de las alegaciones de una y de otra parte nos lleva a partir de una consideración fundamental, que es que no se ha expuesto por la Administración una causa médica de exclusión de las referidas en la Base 12ª apartado 4 y, por tanto, no se incumple por el aspirante uno de los requisitos de la Base 2ª de la convocatoria.
La Base 2ª apartado 1 de la convocatoria señala que las personas que deseen tomar parte en el procedimiento de selección, para ser admitidas, deberán reunir unos requisitos, de entre los que en el apartado f) cita este:
La Base 2ª apartado 1 de la convocatoria se refiere al momento inicial de admisión del partícipe en el procedimiento selectivo, pero la Base 12ª apartado 1 agrega que 'Durante el procedimiento selectivo, considerado en su conjunto, se podrá someter a quienes participen en el mismo a cuantas pruebas médicas sean precisas en orden a comprobar su adecuación al cuadro de exclusiones médicas mencionado en la Base Segunda 1.f) de la presente Resolución'. Esto supone que la adecuación de salud del aspirante se tiene que mantener durante todo el proceso hasta el final, pues la Administración podrá comprobar en cualquier momento del proceso esa adecuación; y, de la Base 12ª apartado 4, se desprende que la exclusión por estas causas médicas corresponderá decidirla a la directora de la Academia, partiendo del informe evacuado por el Tribunal Médico que debe nombrarse, que debe emitir informes motivados, cuando advierta alguna causa de exclusión del proceso selectivo. Las causas médicas de exclusión son las enumeradas en 35 puntos en el Anexo I de las bases, segunda parte, intitulada 'Reconocimiento Médico'.
Nuestra posición de partida es una postura de máximos porque negamos la premisa básica, que es que en el expediente se haya emitido por el órgano especializado de la Administración que debía comprobar la adecuación del aspirante al cuadro de exclusiones médicas del Anexo I de las bases de la convocatoria un informe en el que haya identificado una causa de exclusión. Como esta causa de exclusión, y el juicio de inadecuación a la especialidad, no se han expresado, la resolución de exclusión por razones médicas es nula por basarse en causa inexistente.
Esta es nuestra premisa, que es previa y anterior al examen de si se han cumplido los requisitos de procedimiento previstos en la Base 12ª de la convocatoria, y guarda conexión con la exigencia de motivación de todo acto discrecional.
Podemos afirmar sin ninguna dificultad que, en este caso, no se ha seguido de ninguna manera el procedimiento legalmente establecido. Lo confiesa la parte demandada, cuando reconoce que el supuesto informe remitido por el Tribunal Médico a la Comisaría, del que ni siguiera se ofrece trazabilidad administrativa -y, por eso, usamos el adjetivo 'supuesto'-, no le fue entregado al interesado ni tampoco le fue entregado al notificarse la resolución de exclusión el 15 de noviembre de 2018, momento antes del que reconoce que tampoco dio trámite de audiencia al interesado para que este pudiera pedir una revisión médica o aportar otro informe de médico especialista. Esto último lo admite de forma implícita, puesto que no niega lo afirmado por la parte actora en este sentido.
Pero no vamos a llegar a ese punto porque, como decimos, nuestro análisis es previo.
El informe evacuado por el Tribunal Médico el 14 de septiembre de 2018 (folio 54 del expediente) tras exploración de D. Germán dice:
'Entre las pruebas realizadas el día 28 de agosto de 2018, se constata que está afectado por la causa de exclusión circunstancial recogida en el Apartado L, Patologías diversas, Punto 35 del Cuadro de Exclusiones Médicas que figura en la Resolución de 16 de abril de 2018, por la que se convoca (...)
El motivo de la citada exclusión circunstancial es el tratamiento crónico con medicación anticuagulante que sigue el agente NUM000.
Por todo ello, el Tribunal Médico propone la exclusión de Germán, con NIP: NUM000, del procedimiento selectivo de referencia (...)'.
La fundamentación que va a seguir a continuación afrontará la cuestión de si este informe, con este contenido, llena los requisitos de la Base 12ª y de la Base 2ª apartado 1 f) (por su remisión al Anexo I) como causa médica de exclusión > > .
En el FJ 3º se detiene en las pautas de la Doctrina Jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica del órgano calificador, en este caso en relación con la decisión de exclusión del apelado del proceso selectivo en el que participó, que se considera era una decisión discrecional; en este ámbito, en relación con pronunciamientos del Tribunal Supremo, acaba, en relación con el caso, razonando lo que sigue:
< < [...] La única singularidad destacable en este caso es que la Administración se sirve aquí de un órgano especializado para realizar el juicio técnico de adecuación del aspirante a una parte de los requisitos que se establecen en la convocatoria. Se trata del juicio técnico de salud, encarnado en el Tribunal Médico.
El Reglamento de Selección y Formación de la Policía del País Vasco de 1994 establecía en el art. 4 e), como requisito indispensable para ingresar por el turno libre en las escalas y categorías de la Policía del País Vasco, no estar incurso en el cuadro de exclusiones médicas que figuran en el Anexo del citado Decreto, que fue modificado en 2004. La Base 12ª en relación con la Base 2ª apartado 1 f) de la resolución de convocatoria de 16 de abril de 2018 trasladan aquella norma a los requisitos de adecuación de salud que debe reunir el aspirante durante todo el procedimiento selectivo.
Aunque las causas de exclusión médica deben valorarse en un informe emitido por el Tribunal Médico, la exclusión por las causas previstas en la Base 12ª apartado 5 corresponde a la directora general de la Academia Vasca, por lo que el informe médico solo es una propuesta > > .
En el FJ 4º se detiene en el informe médico que soportó la decisión recurrida de la Administración, para, en relación con él, exponer y razonar lo que sigue:
< < La lectura del informe médico, en un plano de literalidad, permite identificar las fuentes del juicio técnico de este modo:
1.- El cuadro de exclusiones médicas que figura en el Anexo I de la Resolución de convocatoria de 16 de abril de 2018.
2.- El procedimiento selectivo respecto del que se va a emitir el informe, que es el acceso a los cursos de especialización de Brigada Móvil para funcionarios de carrera de la Escala Básica de la Ertzaintza.
Desde un canon de interpretación lingüística de orden pragmático el informe identifica el qué (qué fuentes) y el para qué (respecto de qué).
A su vez, identifica la causa de exclusión circunstancial que centra su atención: es la recogida en el Apartado L, Patologías diversas, Punto 35 del citado cuadro del Anexo I, que reza 'Cualquier otro proceso patológico que ocasione limitación para el desempeño de las funciones propias de Brigada Móvil'.
Esto es, partiendo de la perspectiva de la interpretación literal del texto, pero analizando qué pretende decir el Tribunal Médico con el informe, atendiendo al encaje del informe dentro de las funciones que tiene asumidas en el proceso selectivo, entendemos que el Tribunal Médico expresa que las pruebas a las sometió al aspirante arrojaban un resultado que se insertaba en una concreta patología recogida en la convocatoria como causa de exclusión.
Pero, como el Punto 35 del Anexo alude a un proceso patológico genérico -'cualquier otro proceso patológico-, el informe se ve abocado a identificar la patología de un modo más preciso, y lo hace de este modo: 'El motivo de la citada exclusión circunstancial es el tratamiento crónico con medicación anticoagulante que sigue el agente NUM000'.
Lo primero que debemos destacar es que el proceso patológico genérico del Punto 35 del Anexo I solo se determina en el mismo texto del cuadro de exclusiones de la convocatoria por el sintagma 'que ocasione limitación para el desempeño de las funciones propias de Brigada Móvil'. Este sintagma es una oración subordinada de relativo con función especificativa, puesto que no va entre pausas, que especifica o selecciona de entre el género al que pertenece el antecedente (el 'proceso patológico') a uno en concreto.
El núcleo del antecedente, ya de por sí, es muy indeterminado pues el adjetivo indefinido 'otro' suma su imprecisión semántica a la aportada por 'cualquier', lo que viene a consolidar un significado próximo a `todosÂ, es decir, a todos los procesos patológicos. Pero el Punto 35 no se refiere a todos los procesos patológicos, sino solo a los no mencionados en los anteriores 34 Puntos del cuadro, ya que se usa el adjetivo 'otro' en relación a otros procesos de los que se viene hablando o haciendo referencia en los puntos anteriores. Pues bien, una interpretación de sentido del Anexo I indica que los procesos patológicos no mencionados en los 34 puntos anteriores al Punto 35 serán causa de exclusión cuando reúnan la característica que expresa la oración subordinada de relativo: que la patología limite al aspirante para el desempeño de las funciones propias de la Brigada Móvil.
Esto obliga a identificar las funciones propias de la Brigada Móvil, de una parte, y, de otra parte, a identificar la limitación concreta que provoca.
¿Lo hace el Tribunal Médico?
En absoluto. No solo no lo hace porque esa explicación, que formaría parte de la exigencia de motivación consustancial a todo juicio técnico que constituye el centro de la decisión discrecional, no exista, sino porque la patología a la que alude constituye una incógnita.
Desde un punto de vista semántico, el siguiente párrafo es increíblemente inane. Confunde el tratamiento médico con la patología; y, en lugar de señalar cuál es esa patología -recordemos, cualquier otra de las antes enumeradas-, o describirla por sus síntomas, dice que es el 'tratamiento crónico con medicación anticoagulante'. Evidentemente, la patología que ha debido detectar el Tribunal Médico deber ser una para la que el médico de cabecera o el especialista ha prescrito al aspirante tomar anticoagulantes.
Pero el Tribunal Médico no la identifica por su denominación ni se deduce por la expresión de síntomas, ni se desprende cuál sea del contexto. Tampoco este órgano técnico precisa ni la dosis ni la posología de la medicación, ni desde cuándo toma el paciente la medicación; ni si es posible que deje de tomarla.
La interpretación pragmática que se extrae de esta dicción es que el tratamiento con coagulantes es la causa -motivo, dice el informe- de exclusión. Pero, ¿tomar anticoagulantes es una causa de exclusión del Punto 35 de la convocatoria? No, porque tomar anticoagulantes no es patología.
Por tanto, el informe médico hace un juicio técnico completa y absolutamente inmotivado. Incluso podríamos añadir que se trata de un juicio inexistente, porque las razones y motivos de inadecuación del aspirante que expresa no se incardinan en ninguna de las causas de exclusión por razones de salud. El Tribunal Médico no ha hecho un juicio técnico y la directora de la Academia, al acoger sin más consideración este pretendido 'juicio técnico', sin desarrollo ni complemento, incide en el mismo vicio > > .
Es en el FJ 5º en el que se concluye en la nulidad de pleno derecho del acto recurrido, por vulneración de derecho fundamental, por ello por la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, fundamento en el que razona lo que sigue:
< < La actuación de la Administración resulta totalmente trascendente para el demandante, y afecta a su derecho constitucional al acceso a los cargos públicos por mérito y capacidad, y en condiciones de igualdad, de manera que la conducta administrativa debe recibir la mayor de las censuras por incurrir en nulidad radical del art. 47.1 a) de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Debemos anular la decisión de exclusión del aspirante por razones de salud porque, al no existir causa médica real, el aspirante fue objeto de un trato arbitrario y desigual con respecto al resto de aspirantes que superaron las diferentes pruebas del proceso selectivo y del curso de formación; a diferencia de ellos, a quienes les fue reconocida la especialización en Brigada Móvil, al recurrente no se le reconoció la especialización ya que fue excluido, a pesar de superar todas las pruebas.
Dicho de otro modo, como la directora de la Academia parte de la asunción del informe médico evacuado el 14 de septiembre de 2018 por el Tribunal Médico, en el que se propone la exclusión sin expresar causa médica alguna de las previstas en las bases de la convocatoria, la resolución de exclusión es infundada y carente de causa.
Anular la exclusión significa que debemos reconocer al aspirante la situación jurídica individualizada que pretende, porque, no cabiendo a la Administración otra alternativa que reconocer la especialidad, no sustituimos el ejercicio de su potestad discrecional si decimos lo que solo puede decir de un modo: o le reconoce la especialización o le excluye del proceso. Imposible la exclusión, porque no hay causa médica, y superado el resto de las pruebas por el aspirante solo cabe el reconocimiento de la especialización.
A la hora de determinar el alcance del fallo judicial, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo no renuncia a que su pronunciamiento a la hora de resolver el litigio sea funcional, operativo y eficaz, y procura dar la máxima respuesta posible para que la controversia quede zanjada. En este sentido, no es infrecuente observar en las sentencias de la Sala Tercera el reconocimiento directo del derecho del demandado, cuando dispone de los elementos de juicio necesarios para resolver la controversia, o cuando concluye que, en realidad, en el caso no existían diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que cabía solo una opción única. En esta línea, es innovadora la sentencia del TS, Sección 4ª, de 20 de febrero de 2019.
En suma, puesto que el Tribunal Médico no apreció un proceso patológico que limitara al aspirante en las funciones propias de la Brigada Móvil, como especialización dentro de la Ertzaintza, solo cabe el reconocimiento de la especialización; y así lo vamos a declarar, sin necesidad de retrotraer las actuaciones > > .
Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada y dejar sin efecto los pronunciamientos a los que legó.
1.- La alegación primera se detiene en el fallo de la sentencia apelada, a él nos hemos referido; discrepa de él y destaca que la controversia está suscitada en torno al cumplimiento por el aspirante de las condiciones y requisitos de participación en la convocatoria del procedimiento para acceder a curso de especialización de Brigada Móvil, para funcionarios de la Escala Básica de la Ertzaintza, en relación con la actuación de la Administración en orden a la verificación del cumplimiento de dichas condiciones y requisitos, por lo que considera necesario analizar las bases de la convocatoria, los requisitos de participación y la intervención del Tribunal Calificador en relación con la verificación del cumplimiento de dichos requisitos, todo ello al amparo de la discrecionalidad técnica preside la actuación de dichos Tribunales.
2.- La alegación segunda, se remite a las bases de la convocatoria, publicadas en el Boletín Oficial del País Vasco nº 79, de 25 de abril, aprobadas por resolución de 16 de abril de 2018 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, para retomar el contenido: (i) de la base segunda, referida a requisitos de participación, destacando la exigencia de no estar incurso en cuadro de exclusiones médicas que figuran en el Anexo I de la convocatoria; (ii) de la base duodécima, sobre la adecuación al cuadro de exclusiones médicas, para enlazar con (iii) el Anexo I del cuadro de exclusiones médicas, que establece en la parte segunda reconocimiento médico letra L, las causas de exclusión por motivos varios, en concreto, en el apartado 35, < < cualquier otro proceso patológico que ocasione limitación para el desempeño de las funciones propias de Brigada Móvil > > .
Con ello anticipa, como conclusión, de conformidad con las bases, que la no inclusión en el cuadro de exclusiones médicas constituye un requisito de participación en la convocatoria y por ello deviene en un aspecto esencial de acceso al curso, por lo que una vez detectada por el Tribunal Médico la existencia de una causa de exclusión médica, constituye por sí misma un incumplimiento de las bases y por ello conlleva la exclusión de la gente del procedimiento selectivo.
3.- La alegación tercera, incide en el desarrollo del procedimiento selectivo, con especial incidencia en las pruebas médicas, deteniéndose en el informe del Tribunal médico de 14 de septiembre de 2018, en la conclusión que trasladó de que el interesado incurría en causa de exclusión como consecuencia del tratamiento crónico con medicación anticoagulante, por lo que propuso la exclusión del procedimiento.
Con alegaciones complementarias sobre el contenido del expediente y del procedimiento seguido, destaca, en primer lugar, la existencia de causa de exclusión médica prevista en la convocatoria, que implica la exclusión del proceso selectivo, porque se verificó que concurría el interesado la causa de exclusión médica del apartado referida a patologías diversas, punto 35 del cuadro de exclusión médicas, por lo que incumplía un requisito de participación que le impedía participar en el procedimiento e implicaba su exclusión, destacando tras ello que la existencia de cláusula de exclusión médica adquiría especial relevancia en el ámbito de las fuerzas de seguridad.
4.- La alegación cuarta, se detiene en la causa de exclusión médica y en el informe médico, destacando que la comprobación de existencia de causas de exclusión médica corresponde al Tribunal Médico, remitiéndose a los antecedentes ya valorados, que constan en el expediente, para destacar que con los antecedentes son sorprendentes las afirmaciones que contiene la fundamentación jurídica de la sentencia:
(i) En primer lugar se detiene en el párrafo cuarto del FJ 2º, cuando se señala:
< < Nuestra posición de partida es una postura de máximos porque negamos la premisa básica, que es que en el expediente se haya emitido por el órgano especializado de la Administración que debía comprobar la adecuación del aspirante al cuadro de exclusiones médicas del Anexo I de las bases de la convocatoria un informe en el que haya identificado una causa de exclusión. Como esta causa de exclusión, y el juicio de inadecuación a la especialidad, no se han expresado, la resolución de exclusión por razones médicas es nula por basarse en causa inexistente > > .
Se niega rotundamente lo que se afirma por la sentencia apelada, destacando, con independencia del mayor o menor acierto de la redacción de las bases, que recogen con claridad suficiente los requisitos de participación y las causas de exclusión y la intervención del Tribunal Médico, con remisión a los folios 54 y 56 del expediente, reiterando que el informe médico señala expresamente en relación con el interesado la concurrencia de la causa debidamente identificada prevista en el apartado L patologías diversas punto 35 del cuadro de exclusión médica, considerando que por ello resulta sorprendente negar la existencia.
(ii) En segundo lugar se remite a los dos párrafos finales del FJ 4º, tras el análisis gramatical de la redacción del apartado L del punto 35 del Anexo de Exclusiones Médicas, cuando razona:
< < La interpretación pragmática que se extrae de esta dicción es que el tratamiento con coagulantes es la causa -motivo, dice el informe- de exclusión. Pero, ¿tomar anticoagulantes es una causa de exclusión del Punto 35 de la convocatoria? No, porque tomar anticoagulantes no es patología.
Por tanto, el informe médico hace un juicio técnico completa y absolutamente inmotivado. Incluso podríamos añadir que se trata de un juicio inexistente, porque las razones y motivos de inadecuación del aspirante que expresa no se incardinan en ninguna de las causas de exclusión por razones de salud. El Tribunal Médico no ha hecho un juicio técnico y la directora de la Academia, al acoger sin más consideración este pretendido 'juicio técnico', sin desarrollo ni complemento, incide en el mismo vicio > > .
Se dice que la juzgadora en tal ámbito parece desconocer, por un lado, la exigencia física requerida a los integrantes de un cuerpo policial, como el significado del tratamiento con anticoagulantes.
Se detiene en la función del Tribunal Médico en un procedimiento selectivo como el de autos, que no es en absoluto fiscalizadora de los participantes, sino sencillamente comprobadora de sus cualidades físicas como aptas para desarrollar su función desde la perspectiva de la prevención como factor determinante en su toma de decisiones, tarea preventiva que no va enfocada a excluir sin justificación a un participante, sino precisamente y se recalca que es lo que parece olvidar la Sentencia apelada, a proteger la salud del interesado, ante condiciones de exigencia física que dado en el presente caso tratamiento con anticoagulantes, pueden poner en peligro la propia vida de la gente considerando que es el aspecto esencial de la intervención del Tribunal Médico en el proceso selectivo, por ello el elemento preventivo que se dice, a él no se refiere la Sentencia apelada.
Tras ello precisa que los medicamentos anticoagulantes se toman para prevenir trombosis y embolias, por ello la aparición de coágulos que puedan ocluir una vena o una arteria, señalando que lo toman personas que han tenido una trombosis o una embolia, y aquellas que sin haberlo tenido aún tienen alto riesgo de padecerla.
Con ello concluye, en este ámbito, en considerar que una persona en tales circunstancias, de ser considerada apta una vez verificado dicho tratamiento por el Tribunal Médico supondría una irresponsabilidad para los integrantes del mismo, añadiendo que llama en este ámbito poderosamente la atención, que el interesado no cuestionara el fondo de la decisión adoptada por el Tribunal Médico ni aportara en vía administrativa y en vía jurisdiccional, documento ni informe médico alguno que rebata o contradiga lo que señaló el informe del Tribunal Médico, lo que para la Administración apelante pudiera entenderse como una aquiescencia o conformidad con lo expresado en el mismo.
5.- La alegación quinta se remite a los requisitos procedimentales, en relación con lo que concluyó el FJ 2º párrafo sexto de la sentencia apelada, en el sentido de afirmar, sin dificultad, que en el caso no se había seguido de ninguna manera el procedimiento legalmente establecido.
Se rechaza esa afirmación y que se hayan producido vicios sustanciales del procedimiento que conlleven nulidad de la resolución adoptada.
Precisa que la cuestión se centre en la verificación del trámite de audiencia al que se refiere el párrafo final del Apartado Cuarto de la Base Duodécima, a pesar de lo que se indica en el folio 53 del Expediente el interesado considera que no se ha tramitado correctamente.
Se remite a las conclusiones de la Doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la exigencia de que se produzca indefensión para que tenga relevancia el vicio, partiendo de rechazar de que estemos en un supuesto de nulidad absoluta, remitiéndose al artículo 48.1 y 2 de la Ley 39/2015 y reiterar que un eventual defecto de forma de dato para que implique anulabilidad, es preciso que carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión, destacando que en este caso, no se aprecia la concurrencia de las carencias referidas estando por ello ante una posible irregularidad no invalidante que no impide al acto alcanzar su fin.
Tras ello, se remite a las exigencias o requisitos del Tribunal Supremo, para que la ausencia del trámite de audiencia produzca invalidez del acto:
(i) En primer lugar, cuando como consecuencia de la omisión del trámite, el titular de un derecho o interés se vea privado de la facultad de introducir en el expediente los elementos fácticos, es decir alegar hechos o aportar documentos que sean la base y causa jurídica en las normas aplicables, señalando que ello no concurre en este caso porque el interesado no ha aportado en vía de recurso administrativo ni jurisdiccional, documento alguno que contradiga la causa de exclusión apreciada.
(ii) En segundo lugar, se refiere a la imposibilidad para obtener o ejercer los medios legales suficientes para la defensa, que se dice tampoco concurre tal circunstancia en ese supuesto, porque el interesado pudo ejercitar los medios legales para la defensa, como así lo ha realizado en la forma que ha estimado oportuna.
Con ello se insiste en que se estaría ante una irregularidad invalidante del procedimiento que no afecta a la variedad de dato, impide alcanzar su fin, por lo que, desde esta perspectiva formal, se debe acordar la plena conformidad al hecho de la resolución que se recurrió.
6.- La alegación sexta y última, se remite al contenido del fallo, cuando considera y declara causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, en relación con los derechos que reconoce, a los que nos referíamos.
Estima especialmente grave la declaración de que el recurrente tiene derecho a que se le declare apto en las pruebas médicas, por un doble motivo: (i) en primer lugar, porque tal derecho subjetivo alcanza la participación en el proceso, no a la obtención de un informe médico positivo, cuando éste ya ha sido emitido por el Tribunal competente en un sentido determinado cuyo contraste exige la intervención de un órgano especializado, y (ii) en segundo lugar, porque el informe médico no ha sido combatido, ni impugnado ni contradicho por informe contrario, lo que hace según se precisa inviable la redacción del fallo en los términos que se hizo, sin prever en todo caso una posible retroacción del procedimiento para verificar la causa de expulsión detectada y confirmar la existencia de la misma, con los efectos que comportaría tal confirmación en particular la prevención de la salud de la gente recurrente.
Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.
1.- El motivo primero de oposición alude al ámbito del recurso de apelación, lo que significa, para destacar que en él se da falta o ausencia de crítica de la sentencia dictada, ámbito en el que destaca que el recurso de apelación es una mera reiteración de la contestación a la demanda realizada en el Acto de la vista, destacando que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto recurrido, sino revisar la sentencia que se pronunció.
2.- En el motivo segundo se refiere a las bases de la convocatoria, a la declaración de acto nulo por la sentencia apelada y a la indefensión causada que apreció la sentencia apelada, que se defendió por el apelado con la demanda, que se reitera ahora al oponerse al recurso de apelación.
Ello sobremanera en remisión con los antecedentes, destacando el contenido de la Base 12ª. 4 de la convocatoria, referida a la incoación al cuadro de exclusiones médicas, apartado 4 que señala que los informes que emita el Tribunal Médico deberán ser motivados cuando se advierta la concurrencia de alguna causa de exclusión del procedimiento selectivo, y el procedimiento que se siga en todo caso respetará el derecho de audiencia de la persona afectada.
Se dice que el incumplimiento conllevó que se dictase ya medida cautelar provisionalísima por auto de 20 de noviembre de 2018, que acordó suspender la ejecución del Acto recurrido, y accediendo el apelado a finalizar el curso de especialización hasta el 23 de noviembre de 2018.
Se dice que no está en cuestión que la Academia no entregó el informe médico al interesado, el que elaboró el Tribunal Médico, ni se le dio trámite de audiencia.
En este ámbito se remite en lo sustancial a lo que razonó y concluyó la sentencia apelada, para ratificar que acierta en relación con la conclusión que alcanzó de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, lo que no se desvirtúa con el recurso de apelación.
3.- En el motivo tercero se refiere a la exclusión del Tribunal calificador con remisión al informe médico, enlazando con las causas de exclusión y la idea de generalidad y falta de motivación.
Recuerda lo que concluyó la sentencia apelada, que el informe carecía de motivación suficiente para poder ser causa de exclusión.
Tiene presente el contenido del informe médico del Tribunal Médico de 14 de septiembre de 2018, cuando señaló que el motivo de la citada exclusión circunstancial era el tratamiento crónico con medicación anticoagulante, por lo que se propuso la exclusión en relación con el cuadro de exclusiones, apartado L.35, considerando que acierta la sentencia apelada porque debió aportarse con el informe, además de un detalle de informe médico la causa de su enfermedad, las funciones que debe realizar en la brigada móvil y las causas por las cuales la enfermedad impide el desarrollo de las funciones propias de la brigada móvil.
Ratifica que utiliza un comodín, que se califica como cajón de sastre, en relación con la exclusión por < < cualquier otro proceso patológico que ocasione limitación para el desempeño de las funciones propias de la Brigada Móvil > > , que obliga con mayor razón si cabe a motivar cual es el proceso patológico que limitación ocasiona para el desempeño de las funciones, debiendo determinar previamente cuáles son esas funciones.
Sobre ello remite al FJ 4º de la sentencia que se considera clarificador.
Con ello, insiste en la falta de motivación, con remisión a la demanda, por lo que insiste en la ratificación de la sentencia apelada.
Preferente se presenta la respuesta a la cuestión que traslada en el alegato primero de la oposición, con el que defiende que el recurso de apelación debe ser desestimado porque la administración apelante se limita a reiterar los alegatos de la contestación en el acto de la vista, sin realizar crítica de la sentencia apelada.
Ratificamos que aquí no nos encontramos ante una reiteración literal de los argumentos de la contestación sin hacer valoración jurídica concreta, crítica jurídica, de los argumentos de la sentencia apelada, que es en lo que debe consistir el recurso de apelación, por lo que no puede considerare relevante el alegato primero de la oposición al recurso de apelación.
Nos remitimos al contenido de la sentencia apelada y al del recurso de apelación; junto a ello no podemos desconocer que en el fondo con el recurso de apelación se traslada el debate jurídico trabado en primera instancia y resuelto por la sentencia apelada.
Significativo es, a estos efectos, lo que hemos recogido en el punto 4 del FJ 3º, donde venos que el recurso de apelación retoma pasajes concretos de la sentencia apeldada, singulares en relación con lo debatido, para formular su discrepancia; a ello nos remitimos.
La cuestión que se plantea con el recurso de apelación, como así lo fue en primera instancia, consiste en resolver si fue conforme a derecho la decisión de la Administración que excluyó al que fue demandante, ahora apelado, del procedimiento selectivo para acceder a curso de especialización de Brigada Móvil, para funcionarios de la Escala Básica de la Ertzaintza.
En concreto la declaración de no apto en las pruebas médicas, por aplicación del cuadro de exclusiones médicas de la convocatoria Anexo I, segunda parte 'reconocimiento médico', apartado L 'patologías diversas', número 35 'cualquier otro proceso patológico que ocasione limitación para el desempeño de las funciones propias de la Brigada Móvil '.
Decisión que lo fue con soporte del dictamen del Tribunal Médico del procedimiento de selección para acceso al curso de especialización, al concluir que concurría la causa de exclusión del apartado L35, como consecuencia del tratamiento crónico con mediación anticoagulante que seguía el hoy apelante.
Como cabecera de la respuesta que ha de dar la Sala estaremos al contenido de la convocatoria en la que recayó la resolución recurrida en la instancia, por ello la resolución de 16 de abril de 2018, de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se convoca procedimiento de selección para acceso a Cursos de Especialización de Brigada Móvil para funcionarios y funcionarias de carrera de la Escala Básica de la Ertzaintza, publicada en el BOPV nº 79, del 25 de abril de 2018.
La Base 2ª de la convocatoria, referida a los requisitos de participación, recogía en los apartados 1.- f), 2.-, 3.- y 4.- lo que sigue:
< < 1.- Las personas que deseen tomar parte en el procedimiento de selección, para ser admitidas, deberán reunir los siguientes requisitos:
[...]
f) No estar incursa en el cuadro de exclusiones médicas que figura en el Anexo I de la presente convocatoria.
2.- Quienes deseen tomar parte en el procedimiento deberán reunir todos los requisitos establecidos en el apartado anterior a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes.
3.- Para que la persona pueda ser admitida y tomar parte en el procedimiento selectivo, bastará con que manifieste en su solicitud que reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos, referidos siempre a la finalización del plazo de presentación de solicitudes. La comprobación de los citados requisitos se llevará a cabo de oficio por el órgano convocante para lo que se requerirá la oportuna certificación del respectivo órgano competente del Departamento de Seguridad.
Sin perjuicio de ello, durante el procedimiento de selección, se someterá a quienes participen en el mismo a cuantas pruebas médicas sean precisas en orden a comprobar su adecuación al cuadro de exclusiones médicas mencionado en la Base Segunda 1.f) de la presente Resolución. Dicha comprobación será realizada por un Tribunal Medico nombrado al efecto.
4.- Si en cualquier momento del procedimiento selectivo, llegara a conocimiento del órgano competente para aprobar la relación de personas admitidas y excluidas que alguna de ellas carece, inicialmente o por circunstancias sobrevenidas, de los requisitos exigidos para tomar parte en la convocatoria, la excluirá del procedimiento selectivo, o en su caso del curso de formación, previa audiencia de la misma > > .
Ello ha de ponerse en relación con la Base 12ª, referida a la adecuación al cuadro de exclusión médica, según la cual:
< < 1.- Durante el procedimiento selectivo, considerado en su conjunto, se podrá someter a quienes participen en el mismo a cuantas pruebas médicas sean precisas en orden a comprobar su adecuación al cuadro de exclusiones médicas mencionado en la Base Segunda 1.f) de la presente Resolución.
2.- A los fines previstos en el número anterior, la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias nombrará un Tribunal Médico, cuya designación se hará pública se hará pública de conformidad con lo previsto en la Base Decimosexta.
3.- El Tribunal Médico estará integrado por un Presidente/a, dos Vocales y un Secretario/a.
4.- Los informes que emita el Tribunal Médico deberán ser motivados cuando se advierta la concurrencia de alguna causa de exclusión del proceso selectivo y el procedimiento que se siga, en todo caso, respetará el derecho de audiencia de la persona afectada por la misma.
5.- La exclusión por las causas previstas en esta Base corresponderá a la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias.
6.- Al Tribunal Médico previsto en esta Base le son de aplicación las reglas contenidas en los números 2 y 7 de la Base Quinta > > .
El cuadro de exclusiones, referido en la Base Segunda 1.- f), consta en el Anexo I de la Convocatoria.
En la Parte primera se refiere a 'Antropometría' y la segunda a 'Reconocimiento Médico', recogiendo en el apartado A) una exclusión general del siguiente tenor:
< < 1.- Padecer enfermedades, síndromes o defectos físicos que ocasionen limitación para el desempeño de las funciones propias de la Brigada Móvil.
Asimismo dichas alteraciones se podrán considerar causa de exclusión si se manifiestan durante cualquier fase del procedimiento selectivo (selección, formación).
2.- Se considerarán como exclusión circunstancial aquellas enfermedades o lesiones activas en el momento del reconocimiento que, a pesar de estar incluidas en el cuadro de exclusiones, sean susceptibles de ser corregidas mediante el oportuno tratamiento médico-quirúrgico. En estos casos, se podrá fijar un nuevo plazo anterior al inicio del curso académico, para comprobar el estado de salud de la persona participante, tras lo cual certificará si han desaparecido los motivos de la exclusión circunstancial > > .
Tras ello se refiere el apartado B) a exclusiones en relación con el sentido de la vista, en el C) el sentido del oído, en el D) sistema nervioso, en el E) estado mental, en el F) aparato locomotor, en el G) sistema cardiocirculatorio, en el H) sistema renal, en el J) aparato digestivo, en el K) hematología y en el L) patologías diversas, recogiendo en el apartado 35:
< < Cualquier otro proceso patológico que ocasione limitación para el desempeño de las funciones propias de la Brigada Móvil > > .
Está acreditado y reconocido, que en este caso por la Academia Vasca de Policía y Emergencia no se siguieron las exigencias procedimentales derivadas de la Base 12ª en relación con la adecuación al cuadro de exclusión médicas, en concreto no se siguió trámite contradictorio, no se dio audiencia al interesado del informe del Tribunal Médico, como exige la Base 12ª.4.
Ello en un supuesto tan singular como en el presente, en el que se anticipa hubiera tenido relevancia, sin perjuicio de lo que no nos detendremos en este aspecto procedimental por la conclusión a la que ha de llegar la Sala, que lo será de ratificación del pronunciamiento estimatorio al que llegó la sentencia apelada.
Tras ello debemos recuperar lo relevante del contenido del informe del Tribunal Médico, como recoge la sentencia apelada, informe que consta en el expediente, así:
'Entre las pruebas realizadas el día 28 de agosto de 2018, se constata que está afectado por la causa de exclusión circunstancial recogida en el Apartado L, Patologías diversas, Punto 35 del Cuadro de Exclusiones Médicas que figura en la Resolución de 16 de abril de 2018, por la que se convoca [...].
El motivo de la citada exclusión circunstancial es el tratamiento crónico con medicación anticoagulante que sigue el agente NUM000.
Por todo ello, el Tribunal Médico propone la exclusión de Germán, con NIP: NUM000, del procedimiento selectivo de referencia [...] > > .
Relevante es, para la respuesta que debe dar la Sala, la causa de exclusión del Anexo I de la Convocatoria, segunda parte, reconocimiento médico, L 35, que exige estar en presencia de indeterminado proceso patológico, más aún si tenemos en cuenta que lo es en el apartado
Asumimos lo relevante de la sentencia apelada en cuanto que, a la vista del informe del Tribunal Médico, con el contenido que hemos dejado recogido, lo que se constata es que el interesado estaría siguiendo tratamiento crónico con medicación anticoagulante, lo que lo es sin concretar el proceso patológico que afectaba al interesado, al demandante, aquí apelado.
Debemos significar que lo que constató el dictamen del Tribunal Médico, en relación con el tratamiento crónico con medicación anticoagulante, no se configura en sí mismo como causa de exclusión, según el cuadro de exclusiones médicas de la convocatoria.
No es suficiente con referirse al cuadro de exclusiones, en concreto a la recogida en el apartado L 35 de la segunda parte, referida al reconocimiento médico, cuando no se concreta cual es el proceso patológico.
Recordar que según la Base 12ª 1 de la convocatoria, durante el procedimiento selectivo, considerado en su conjunto, se pudo someter al demandante/apelado a cuantas pruebas médicas furan precisas en orden a comprobar su adecuación al cuadro de exclusiones médicas
No cabe entrar en consideraciones sobre lo que refiere el recurso de apelación en cuanto a la finalidad de los medicamentos anticoagulantes.
Por todo ello, tenemos que ratificar la conclusión a la que llegó la sentencia apelada por la relevancia de no poder considerar que concurriera causa del cuadro de exclusiones médicas, en concreto la recogida en la segunda parte, sobre reconocimiento médico, apartado L 35, que es lo que en el fondo concluyó la sentencia apelada, cuando reconoció la declaración de apto en las pruebas médicas, lo que en el fondo implicaba partir de que no se podía considerar al demandante incurso en el cuadro de exclusiones médicas del Anexo I de la Convocatoria.
La superación del curso y el reconocimiento de la especialidad de la Brigada Móvil se soportó en que el demandante prosiguió en la convocatoria como consecuencia de la decisión tomada en la pieza de medidas cautelares, como medida provisionalísima, en Auto de 20 de noviembre de 2018, por la prosecución en el procedimiento selectivo para acceder al curso de especialización de Brigada Móvil.
Por todo ello, en conclusión, con rechazo del reparo formal opuesto por el apelado en relación con el contenido del recurso de apelación de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, desestimamos el recurso de apelación por dicho Organismo Autónomo interpuesto y confirmamos el pronunciamiento al que llegó la sentencia apelada.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas a la Administración apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por el apelado, siguiendo el criterio de la Sala en relación con cuestiones de personal como la presente.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Con rechazo del reparo formal opuesto por el apelado, desestimamos el
(i) Estimó el recurso 622/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 4 de octubre de 2018, de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que declaró la exclusión de Germán del procedimiento selectivo para acceder a curso de especialización de Brigada Móvil, para funcionarios de la Escala Básica de la Ertzaintza, convocado por resolución de 16 de abril de 2018, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco nº 79, del 25 de abril de 2018.
(ii) Declaró nula y dejó sin efecto la resolución recurrida, y reconoció el derecho del recurrente a que se le declare apto en las pruebas médicas y, por haber superado el resto de pruebas y el curso de formación, que se le reconozca la especialidad de Brigada Móvil, con condena a la Administración a estar y pasar por tal declaración, imponiendo que se dicte resolución que así lo disponga.
Y
1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la parte apelante.
2º.- Imponer las costas a la administración apelante, en los términos del fundamento jurídico séptimo.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0173 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
(APE. 173/2020. Sentencia núm. 423/2021, de fecha 03 de noviembre de 2021)
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.