Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 423/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 748/2018 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0029035

Procedimiento Ordinario 748/2018

Demandante:Dña. Carlota

PROCURADOR Dña. SARA LEONIS PARRA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 423/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 17 de mayo de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 748/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Carlota, representada por la Procuradora doña Sara Leonis Parra y dirigida por el Letrado don José Pastor Caballero, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 4 de junio de 2018.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña Mª Reyes Muñoz de la Torre Crespo.

Se ha personado en autos la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida el Letrado don Esteban de Arespacochaga Velo.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se tenga por 'interpuesta DEMANDA contra la RESOLUCION de la COMUNIDAD DE MADRID, desestimatoria presunta de la solicitud de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL presentada en fecha 4 de Junio de 2018, por la deficiente atención dispensada por el Hospital 12 de Octubre de Madrid, y tras los trámites legales, dicte Sentencia por la que estimando la demanda formulada se declare:

(i) No ser conforme a derecho la actuación impugnada, y, por tanto, anular la misma.

(ii) Declarar la existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración demandada, Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, por la actuación llevada a cabo por los servicios médicos del Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, y

(iii) Reconocer a la recurrente, Doña Carlota, el derecho a ser indemnizada por la Administración demandada, en la suma que resulte de la determinación de los daños y perjuicios físicos y morales derivada de los informes periciales que se realicen por el Médico Forense, en la cuantificación que resulte, y nunca inferior a OCHENTA MIL EUROS ( 80.000 euros ), actualizada al índice de precios al consumo, o, subsidiariamente, en la cantidad que esa Sala estime conforme a derecho, más los intereses del art. 106 de la LRJCA .

(iv) Que se impongan las costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 11 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carlota ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 4 de junio de 2018 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria dispensada por los servicios facultativos adscritos al Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid con motivo de la operación de suelo pélvico, por incontinencia urinaria de esfuerzo severa grado III, a que se sometió el día 21 de noviembre de 2016, habiendo necesitado una segunda intervención, que tuvo lugar el 5 de junio de 2017, y quedando con secuelas físicas y psicológicas.

El escrito de demanda invoca la doctrina jurisprudencial que ha interpretado y aplicado los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, argumentando, en esencia:

'Que, a la vista de los hechos relatados, concurren todos los presupuestos establecidos legal y jurisprudencialmente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por la vulneración de la obligación de medios diagnósticos y consiguiente tratamiento en la sanidad pública. Es evidente que la atención médica recibida desde el primer momento por Doña Carlota no ha sido la adecuada, se ha realizado una intervención quirúrgica, por parte de los Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, relativamente sencilla, con resultado negativo, que ha generado en un daño concreto, al sufrir mi patrocinada una absoluta incontinencia urinaria con fuertes dolores en toda la zona, que le impide llevar una vida normal, e incluso no puede mantener al día de hoy y desde la operación realizada el 21 de Noviembre de 2016 relaciones sexuales con su marido, perjuicio o daño que la recurrente no tiene el deber jurídico de soportar, ya que éste se ha producido por un funcionamiento anormal de la administración al prestar el servicio de intervención quirúrgica de forma inapropiada.

En el presente caso sí se ha producido un daño físico que indemnizar, como es la permanente incontinencia urinaria y fuertes dolores en toda la zona, sin perjuicio del tratamiento psiquiátrico, al margen del daño moral por la ausencia de información o de la pérdida de oportunidad por no haberle posibilitado otras opciones que hubieran mejorado su dolencia.

Por todo ello, procede el abono de la indemnización en concepto de daños y perjuicios ocasionados tanto fisiológicos como psíquicos y morales en la cuantía que resulte de la valoración que esta parte solicita que se realicen por los Médicos Forenses que se designen al efecto, solicitados mediante otrosí en la demanda, y en todo caso, que en modo alguno la indemnización que haya de abonarse a la recurrente sea inferior en cuantía de 80.000 euros'.

La Comunidad de Madrid, con fundamento en el informe de la Inspección Sanitaria -folios 320 y siguientes del expediente- ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir en el caso los requisitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

Igual pretensión desestimatoria deduce la compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la asistencia sanitaria dispensada por el Hospital Universitario 12 de Octubre se ajustó a la 'lex artis', tanto en la praxis sanitaria como en la información a la paciente, como resulta de la historia clínica y del dictamen del doctor don Jose Augusto, médico especialista en Ginecología y Obstetricia, que acompañó al escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de asistencia sanitaria y de la reclamación administrativa, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Puesto que en la demanda también se alude a la existencia de responsabilidad patrimonial a título de pérdida de oportunidad terapéutica, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre ' acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el daño que alega doña Carlota, y si éste pudo haberse evitado empleándose otros medios y procedimientos.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de doña Carlota; el informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital 12 De Octubre, obrante en el expediente administrativo; el informe de la Inspección Sanitaria -folios 320 y siguientes del expediente-, realizado por la Médico Inspectora doña Ascension el día 12 de noviembre de 2018; el dictamen médico-pericial, realizado por el perito judicial insaculado don Ángel Jesús , Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología; el informe médico-pericial realizado por el perito judicial insaculado don Abelardo, Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia; el informe pericial psicológico realizado por la perito judicial doña Eva María, Psicóloga Forense Especialista en Psicología Clínica, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid; y el dictamen médico-pericial realizado por el perito designado por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), don Jose Augusto, Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia. Asimismo, las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por los peritos en sus contestaciones escritas a las preguntas formuladas por las partes.

SEXTO.- El carácter técnico de las cuestiones litigiosas hace necesario acudir a los dictamen periciales realizados a instancia de las partes, señalando que ninguno de ellos acredita a priori, por sí mismo, ni de forma irrefutable, el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverla: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha de tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, adelantamos que, en lo atinente a la praxis, la valoración conjunta y racional de los antedichos medios probatorios conduce a la conclusión de que doña Carlota no ha acreditado los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama:

Todas las pruebas periciales que han tenido por objeto el examen y valoración de la actuación sanitaria -dos de ellas practicadas por peritos de designación judicial-, están muy motivadas y las conclusiones de sus autores, todos ellos Médicos Especialistas en Obstetricia y Ginecología y, por lo tanto, con adecuada capacidad técnica en la materia de la pericia, son objetivas por su por coherencia con la historia clínica de la paciente, además de compatibles entre sí y con el informe de la Inspección Sanitaria:

Así, por razones ajenas a su voluntad, el perito judicial insaculado don Ángel Jesús, no ha explorado a la paciente, pero en su dictamen ha expuesto los hechos resultantes de la historia clínica, y ofrecido explicaciones medicas sobre la incontinencia urinaria y las complicaciones de su cirugía y, después de examinar y valorar la praxis, ha concluido que:

'El diagnóstico en este caso es correcto e, igualmente, es ajustado a la lex artis la indicación de la técnica quirúrgica para la corrección tanto del prolapso como de su incontinencia.

Se proporcionó la información pertinente a la paciente por el equipo asistencial del Hospital Universitario 12 de Octubre. La información fue completa y aceptada por la Sra. Carlota. La elección de la Técnica Remeex es adecuada ya que permite el ajuste de la banda suburetral postquirúrgica, disminuyéndose así las complicaciones postquirúrgicas que tienen otras bandas.

Tanto la neuropatía postquirúrgica ni el síndrome del MEA no están relacionados ni con la técnica ni son cirujano dependientes. La neuropatía en este caso está muy probablemente producida por la fibrosis producida en el proceso de cicatrización en la zona del trayecto de un nervio, o por sección de filetes nerviosos del mismo, y no se debe a las maniobras quirúrgicas realizadas.

En cuanto a la cirugía abdominal hay que señalar que en este caso fue realizada por encima de la fascia, por tanto, no fue necesario abrir la fascia ni aproximar estructuras musculares más profundas, por lo que parece muy poco probable que este tiempo quirúrgico sea responsable de la neuropatía postquirúrgica.

En opinión de este perito, la actuación de los facultativos del Hospital 12 de Octubre se ha ajustado a la lex artis ad hoc, tanto en el diagnóstico, técnica quirúrgica realizada y seguimiento de la paciente'.

El perito judicial insaculado don Abelardo, previa exploración de la paciente, ha expresado su plena coincidencia con las conclusiones del perito don Ángel Jesús sobre la intervención quirúrgica en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid a la que la paciente se sometió el 21 de noviembre de 2016, cuando contaba con 51 años de edad, por prolapso genital y por un cuadro de incontinencia urinaria de esfuerzo, operación, esta última, que consistió en la implantación de un sistema de sujeción de bandas e hilos que posteriormente fue retirado, dada la insatisfactoria la evolución de la paciente, con la aparición de efectos secundarios.

Y concluye que el juicio clínico resultante de la exploración de doña Carlota es compatible con neuropatía posquirúrgica del lado derecho de la vagina secundaria a proceso de cicatrización posterior, que no están relacionados con la técnica quirúrgica aplicada ni son cirujano-dependientes, y considera que la asistencia sanitaria fue conforme con 'lex artis' al haberse ajustado a los protocolos clínicos.

Las contestaciones escritas a las preguntas que se han formulado a los peritos doctores Ángel Jesús y Abelardo no han alterado sus razonamientos y conclusiones anteriores.

Por su parte, el dictamen médico-pericial realizado por el perito don Jose Augusto, Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia, como los anteriores, y que ha sido designado por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), tras un detalladísimo análisis del caso clínico, expresa las siguientes conclusiones (las letras mayúsculas son del documento):

'1.- EN EL CASO DE LA SRA. Carlota ES CORRECTO Y AJUSTADO A LEX ARTIS LA INDICACIÓN PRIMARIA DE UNA TÉCNICA QUIRÚRGICA DE INCONTINENCIA ACOMPAÑADA DE UN TÉCNICA CORRECTORA DEL PROLAPSO QUE PRESENTABA.

2.- LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA A LA SRA. Carlota POR PARTE DEL EQUIPO DEL HOSPITAL 12 DE OCTUBRE DE LA TÉCNICA A REALIZAR, FUE COMPLETA Y ACEPTADA POR LA PACIENTE.

3.- LA NEUROPATÍA POSTQUIRÚRGICA NO QUEDA RECOGIDA EN EL DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO POR SU EXCEPCIONALIDAD.

4.- LA TÉCNICA DE REEMEX, ES UNA TÉCNICA CON MUY BUENOS RESULTADOS A CORTO Y LARGO PLAZO COMO TRATAMIENTO DE LA INCONTINENCIA DE ORINA, QUE PERMITE UN AJUSTE DE LA BANDA SUBURETRAL POSTQUIRÚRGICA, DISMINUYENDO LAS COMPLICACIONES QUE TIENEN LA COLOCACIÓN DE OTRAS BANDAS SIN AJUSTE POSTQUIRÚRGICO.

5.- NI LA NEUROPATÍA POSTQUIRÚRGICA, NI EL SINDROME MIOFASCIAL DEL MEA. SON TÉCNICA NI OPERADOR DEPENDIENTE. LA PRIMERA PORQUE CUALQUIER TÉCNICA O CIRUJANO PODRÍA TENER ESTA COMPLICACIÓN YA QUE LA NEUROPATÍA POSTQUIRÚRGICA ES POR FIBROSIS EN EL PROCESO DE CICATRIZACIÓN DEL TRAYECTO DE UN NERVIO O SECCIÓN DE LOS FILETES NERVIOSOS DEL MISMO, Y NO POR LAS MANIOBRAS QUIRÚRGICAS REALIZADAS Y LA SEGUNDA PORQUE NADA TIENE QUE VER CON EL PROCESO QUIRÚRGICO.

6.- LA CIRUGÍA ABDOMINAL QUE SE LLEVÓ A CABO EN LA SRA. Carlota, NO SUPUSO ABRIR LA FASCIA NI LA APROXIMACIÓN DE ESTRUCTURAS MUSCULARES MÁS PROFUNDAS. POR LO QUE HACE MUY DIFÍCIL QUE ESTE TIEMPO QUIRÚRGICO SEA EL RESPONSABLE DE LA NEUROPATÍA POSTQUIRURGICA'.

7.- LA POLINEUROPATÍA DE TAN DIVERSOS TERRITORIOS NEVIOSOS, ILIOHIPOGÁSTRICO, PUDENDO, OBTURADOR, HACEN PENSAR MÁS EN UN SÍNDROME MIOFASCIAL QUE UNA NEUROPATÍA PROPIAMENTE DICHA, LO QUE SE VERÍA APOYADO POR LA ESCASA MEJORÍA O INCLUSO EMPEORAMIENTO TRAS LA INFIRLTRACIÓN.

8.- CONSIDERO LA ACTUACIÓN Y PRAXIS DE LOS FACULTATIVOS DEL HOSPITAL 12 DE OCTUBRE AJUSTADA A LEX ARTIS AD HOC, TANTO EN LA TÉCNICA COMO EN EL SEGUMIENTO DE LA SRA. Carlota'.

Los anteriores dictámenes e informes periciales, además de compatibles entre sí, también lo son con el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 12 de noviembre de 2018 por la Médico Inspectora doña Ascension y obrante a los folios 320 y siguientes del expediente administrativo, en el que ha examinado la praxis médica a la luz de la historia clínica y del informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital 12 de Octubre, concluyendo que la asistencia prestada ha sido correcta o adecuada a la 'lex artis'

Por su motivación, coherencia y objetividad, así como por la coincidencia esencial de sus conclusiones, los elementos probatorios examinados hasta ahora presentan la máxima fuerza de convicción, sin que hayan quedado desvirtuados por ningún otro medio de prueba, por lo que consideramos que la praxis sanitaria ha sido acorde con la 'lex artis' en todo momento y que se han empleado los medios necesarios y disponibles para atender las dolencias de la paciente.

Finalmente, las lesiones psíquicas alegadas por la demandante han sido examinadas y valoradas en el informe pericial psicológico realizado por la perito judicial doña Eva María, Psicóloga Forense Especialista en Psicología Clínica, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid.

El muy motivado informe de la Psicóloga Forense ha explicado los aspectos que fueron abordados en la entrevista clínica, el resultado de la exploración psicológica de doña Carlota y el de las pruebas aplicadas, concluyendo que:

'· Se objetiva un intento por parte de la informada de simular, fingiendo o exagerando la sintomatología. Los síntomas se presentan de forma vaga, mal definida y no se ajustan a entidades nosológicas concretas. Las respuestas a las pruebas aplicadas corroboran los datos de la exploración psicopatológica.

· Lo anterior impide la realización de un diagnóstico que permita valorar la presencia real de un posible trastorno y la intensidad del mismo.

· No se descarta que haya presentado un trastorno adaptativo mixto, según diagnóstico de los servicios clínicos, pero que no es posible concretar pericialmente por la tendencia claramente distorsionadora y maximizadora de la evaluada'.

Y al contestar por escrito a las preguntas y aclaraciones que se le formularon, la perito precisa lo que sigue:

'Con respecto a la base o fundamento diagnóstico en cuanto a la exageración de los síntomas o de simularlos cuando la paciente sufre unos graves problemas físicos, incontinencia urinaria y lesión en el esfínter; el mismo está fundamentado en las pruebas psicodiagnósticas como se refleja en el informe:

En la exploración psicopatológica, en la cual se limita a ofrecer síntomas ambiguos, inespecíficos e inconexos (me incomoda, me da calor en la ingle, que estar en casa me va a doler, entonces salgo...) o inconsistentes (aunque esté agarrada a la pared, si bien refiere que realiza ella las tareas de la casa), o extravagantes o atípicos y no relacionados (me duele cuando corto con el cuchillo, o que le quema desde la cabeza hasta el pie), alega que no puede apenas moverse pero sí es capaz de regresar ella sola a su casa en transporte público(desde Valdebebas). O mostrar una actitud de queja y maltrato en todos los ámbitos.

- En los resultados de las pruebas psicodiagnósticas estandarizadas. En concreto en el SIMS, prueba específicamente validada para detectar simulación con una gran capacidad de discriminación, en la que supera ampliamente la línea de corte total y las de tres escalas específicas: psicosis, deterioro neurológico y trastornos amnésicos (estas dos últimas son las que más frecuentemente se elevan por la línea de corte en casos de simulación).

En cuanto al SCL-90-R, la puntuación de la evaluada nuevamente supera la línea de corte de significación en cuanto a la distorsión de sus respuestas; además de la elevación conjunta de todas las escalas clínicas que refleja la clara exageración y no resulta consistente con la exploración psicopatológica.

Sobre la posibilidad de que dicha puntuación se deba a los problemas físicos, se reitera que los resultados en las pruebas psicodiagnósticas reflejan exageración o maximización con independencia de la dolencia física; lo cual no quiere decir que no padezca lesiones físicas (que, en todo caso, deben ser objetivados por informes médicos).

Se trata por lo tanto de una convergencia de datos obtenida a través de diferentes fuentes que apuntan en la misma dirección, esto es, la simulación o exageración de síntomas psicológicos. Lo cual impide conocer realmente la sintomatología psicopatológica que pudiera tener y, en su caso, la gravedad de la misma, teniendo en cuenta que está simulando o maximizando'.

Sin perjuicio de que el informe anterior impide tener por acreditado el daño psicológico que se afirma en la demanda, reiteramos que las demás pruebas periciales y el informe de la Inspección avalan la conformidad de praxis sanitaria a la 'lex artis', sin que tampoco se haya dado lugar a una pérdida de oportunidad terapéutica, ya que la obligación de la Administración sanitaria no es la de garantizar un resultado óptimo sino la de utilizar adecuadamente todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que se pueda disponer, y en este caso ha quedado plenamente acreditado que se han realizado los tratamientos adecuados en cada momento, sin que se hayan demostrado deficiencias o errores técnicos ni tampoco que el conocimiento científico actual indicara otros tratamientos diferentes de los efectuados, por lo que, en lo que se refiere a la praxis, doña Carlota no ha justificado los presupuesto que originan la responsabilidad patrimonial según la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia en precedentes fundamentos jurídicos.

SÉPTIMO.- Cuestión distinta de las anteriores es la relativa a la información de la paciente y al consentimiento informado, que se pasa a examinar:

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

La queja sobre la insuficiente información de la operación realmente practicada que doña Carlota formula en su demanda no se refiere a la reparación quirúrgica del prolapso genital diagnosticado en la consulta de 12 de febrero de 2016, sino a la intervención para la incontinencia urinaria importante que presentaba.

Se recoge en la historia clínica que en dicha consulta se le explicó tanto la técnica de la operación para corregir la incontinencia como, en su caso, la del cistocele y rectocele.

Los consentimientos informados para ambas intervenciones se firmaron el 2 de marzo de 2016, recogiéndose en ellos las alternativas, las técnicas a utilizar, las consecuencias de las operaciones, y sus complicaciones específicas y excepcionales, y los riesgos. Por su parte, el consentimiento informado para la retirada de la prótesis e hilos, se firmó el 19 de mayo de 2017, sin que la demandante reclame por defecto de información en esta operación.

En lo que ahora interesa, es decir, en el concreto caso de la corrección de la incontinencia urinaria, se alega en la demanda:

'Que, tras los trámites previos para practicar la intervención quirúrgica, se planificó la operación para el 21 de Noviembre de 2016, donde mi patrocinada fue operada en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, por el Doctor Don Pelayo, quien realizó a la recurrente una cirugía del suelo pélvico y reforzamiento del mismo con malla vaginal. La intervención, que según se le había informado a mi patrocinada, se realizaría con técnica de mínima intervención (laparoscopia) se realizó, sin previo aviso a la recurrente mediante intervención quirúrgica similar a una cesárea, esto es, mediante una técnica quirúrgica mucho más invasiva, teniendo la Sra. Carlota conocimiento de este extremo, una vez practicada la intervención.

Con fecha de 2 de Marzo de 2016, el Doctor Pelayo, le indicó que la corrección urinaria a la recurrente se realizaría mediante técnica vaginal, y mediante la técnica de bandas (folio 7 del expediente)

Por tanto, el Doctor Pelayo, le había indicado que, al utilizar una técnica vaginal, al día siguiente de la intervención se iría a casa y a la semana estaría trabajando. Sin embargo, pese a que en principio le iban a practicar anestesia local (de cintura para abajo) debido a que la Sra. Carlota tenía miedo solicitó que se le practicase anestesia local, y cuando despertó de la anestesia, pudo comprobar, que en vez de intervención mínima como se le había indicado se le había practicado una cirugía más invasiva, haciéndole como decimos una incisión tipo cesárea'.

Pues bien, en el consentimiento informado que doña Carlota firmó en el mes de marzo de 2016 se recoge que:

'El tratamiento quirúrgico consiste en el refuerzo de los músculos o estructuras que forman el suelo de la pelvis, con corrección del ángulo que forman. la uretra y la vejiga, la inyección de sustancias a través de la uretra, colocación de material suspensorio o de un esfínter urinario artificial. Estas intervenciones pueden hacerse por vía vaginal y abdominal de forma independiente o combinadas. El abordaje abdominal puede efectuarse mediante laparoscopia o laparotomía'.

Resulta que en la operación del día 21 de noviembre de 2016 se realizó una cirugía combinada de prolapso e incontinencia de orina. El doctor Jose Augusto explica que consistió en ' una corrección del cistocele con una plicatura de la fascia de Halban y una corrección de un desgarro perineal, además de la colocación de una banda suburetral por vía vaginal y de forma retropúbica acoplada a un tensor o dispositivo de Reemex a nivel subcutáneo abdominal. Se realiza cistoscopia para verificar la integridad de la vejiga, la intervención transcurre sin incidencias'.

Más adelante argumenta:

'Con respecto a la información recibida, se manifiesta por parte de los reclamantes, que no se ajustó a la técnica que se le practicó con posterioridad, imaginamos que ello es debido a que en el documento de consentimiento informado que firma la Sra. Carlota, para el tratamiento de la incontinencia urinaria consta que la técnica es de bandas y la vía es la vaginal. Cuando se empleó un tiempo abdominal para la colocación del dispositivo, a lo que tenemos que decir:

a) La técnica de Reemex, es una técnica sobre todo vaginal, puesto que la colocación de la banda o material sintético que va a ocasionar el cabestrillo de la uretra para evitar la incontinencia, se coloca por vía vaginal, siendo cierto que precisa de un tiempo abdominal o laparotómico para situar el dispositivo tensor de esta banda'.

Como bien resulta de este dictamen y del informe de la Inspección, ese tiempo abdominal o laparotómico en absoluto es una intervención con efectos similares a la cesárea, y lo mismo se desprende del informe del doctor Abelardo cuando, en la exploración de la paciente, describe 'Incisión a nivel suprapúbico de aproximadamente 7 cm de longitud, bien cicatrizada, queloidea, no dolorosa a la exploración. No se objetivan soluciones de continuidad en la misma',de donde se concluye que la paciente fue efectivamente informada de la técnica a emplear, y que la posibilidad de vía abdominal de forma independiente o combinada con la vaginal estaba prevista en el documento de consentimiento informado que había firmado.

Finalmente, y aunque, es cierto que en el precitado documento de no se recoge la neuropatía como posible complicación de la técnica utilizada, también lo es que la recurrente no reclama por esa específica falta de información, y ello sin perjuicio de que en el dictamen del perito de designación de SHAM se califica tal complicación como excepcional, según la experiencia y el estado de la ciencia, lo que no se discute en ningún otro medio de prueba, de manera que procede concluir que la información contenida en el consentimiento informado que la recurrente firmó se ajustó a los términos del artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado los fundamentos de la actuación administrativa impugnada en este proceso, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por doña Carlota contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 4 de junio de 2018, a que este proceso se refiere, condenando a la demandante al pago de las costas causadas en esta instancia, hasta el límite de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0748-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0748-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.