Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000299
/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04623/2014
Demandante:D.
Felipe
Procurador:SRA. NOYA OTERO, Mª LUISA
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.
VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 299/2014, promovido por la Procuradora Dª. María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de
DON
Felipe
, contra la Resolución 562/06262/14, de fecha 13 de mayo (BOD nº 96, de 20 de mayo de 2014), firmada por delegación, por el General Director de Personal, del Ministerio de Defensa, por la que se acuerda el pase a la reserva, del recurrente, Sargento Primero de Infantería Ligera, por aplicación del
art. 114.2.b), de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , con efectos administrativos y económicos a partir del día 15 de marzo de 2011; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 18 de septiembre de 2014 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 26 de noviembre de 2014, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 8 de enero de 2015 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-Mediante providencia de esta Sala de fecha 26 de octubre de 2015, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 1 de diciembre de 2015 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución 562/06262/14, de fecha 13 de mayo (BOD nº 96, de 20 de mayo de 2014), firmada por delegación, por el General Director de Personal, del Ministerio de Defensa, por la que se acuerda el pase a la reserva, del recurrente, Sargento Primero de Infantería Ligera, por aplicación del
art. 114.2.b), de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , con efectos administrativos y económicos a partir del día 15 de marzo de 2011.
El recurrente fundamenta su impugnación en el siguiente motivo: Concurrencia en el recurrente de las condiciones para el pase a la situación de reserva, de conformidad a la normativa aplicada por la citada Resolución impugnada, que exige que a día 15 del mes en que se cumplan treinta y tres años desde la obtención de la condición de militar de carrera y, ambos requisitos, cumplir 33 años desde la obtención de la condición de militar de carrera y tener 56 años, las cumple el recurrente. Alega que la resolución impugnada va más allá de lo que preceptúa la Ley, vulnerándola, al acordar, simultáneamente, su pase a retiro por aplicación del
artículo 114.2.b), de la Ley 39/2007 , al no serle de aplicación al recurrente, al remitirse la Resolución al
art. 113.6, de la citada Ley , que exige haber cumplido 61 años. Invoca sentencias de esta Sala y Sección en apoyo de su pretensión.
El Abogado del Estado alega, en primer lugar, la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo establecido en el 11.1.a), de la LJCA, al entender que la competencia para conocimiento y fallo del recurso corresponde al TSJ de Madrid, dada la materia sobre la que versa. En cuanto al fondo, alega que el pase a la situación de retiro se ajustó a Derecho, al haberse producido como consecuencia de la aplicación del
art. 113.6, de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar .
SEGUNDO.- En relación con la alegación de falta de competencia de esta Sala y Sección para conocimiento y fallo del presente recurso, partiendo del contenido de la resolución impugnada, que reconoce que el interesado cumple las condiciones para el pase a la situación de reserva y, además, por aplicación del
artículo 114.2.b) de la misma Ley 39/2007 , dispone su pase a retirado a partir del día 15 de marzo de 2011, siendo esto último lo que se debate, pues el recurrente pretende la anulación de dicha Resolución en lo atinente al pase a retiro y el reconocimiento del derecho al pase a la situación de reserva, la Sala entiende que, al versar sobre la extinción de la relación de servicio, pues 'la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas cesa en virtud de retiro' (
artículo 114.1 de la citada Ley 39/2007 ), encuadrándose en el ámbito competencial del artículo 11.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción y, por consiguiente, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, sin que a cuanto se ha expuesto obste la indicación del órgano jurisdiccional competente contenida en la Resolución impugnada, que desestimó el recurso de reposición, en la que se basa el Abogado del Estado, al ser errónea y en la que, por cierto, ni siquiera se indica ahora si también fue dictada por delegación.
Este mismo criterio es el expuesto en un caso idéntico, resuelto por Auto de fecha 31 de octubre de 2013, dictado en el rec. nº 441/2011.
TERCERO.- Como acertadamente alega la parte recurrente sobre la cuestión jurídica planteada en el presente proceso se ha pronunciado este
mismo Tribunal en Sentencia de 23 de septiembre de 2009 , en un supuesto de similares características fácticas, por lo que en aras al principio de unidad de doctrina procede indicar la misma. En esta Sentencia declaramos:
'CUARTO.- El
apartado cuarto de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar
, establece que 'hasta el 31 de julio del año 2013 seguirá siendo de aplicación el supuesto de pase a la situación de reserva, previsto en el
artículo 144.2.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , para los pertenecientes a los cuerpos generales, de infantería de marina y de especialistas En el caso de que no se tengan cumplidos los cincuenta y seis años se retrasarás el pase a la reserva al momento de cumplir esa edad'.
El artículo 144.2.b) mencionado, disponía el pase a la situación de reserva, 'el día 15 del mes de julio del año en que se cumplan treinta y tres desde la obtención de la condición de militar de carrera. Los que al corresponderles pasar a esa situación cuenten con menos de cincuenta y seis años, lo harán en la fecha que cumplan dicha edad'.
Pues bien, el ...Sr. ....., de acuerdo con la resolución ...., aquí recurrida, determina el pase a reserva de conformidad al
apartado cuarto de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre
, puesto que ostenta las condiciones de cumplir treinta y tres desde la obtención de la condición de militar de carrera y tener cincuenta y seis años.
El actor entiende que esos treinta y tres años son años de servicio, habiendo que deducir del total el tiempo en excedencia voluntaria (desde 1993 a 2008), con lo que no cumple ese requisito.
Interpretación que no es acertada porque el precepto en ningún momento habla de tiempo de servicio, sino que se cumplan treinta y tres desde la obtención de la condición de militar de carrera.
Y es claro que el actor, que obtuvo su ingreso como militar de carrera en el año 1975, en el año 2008 cumplió treinta y tres años desde aquella fecha.
Ahora bien, a la par que se produce el pase a reserva también se produce el pase a retiro, conforme al
art. 114.2.b) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , por aplicación de lo dispuesto en el art. 113.6: 'El militar de carrera que al corresponderle pasar a la situación de reserva según lo dispuesto en este artículo no cuente con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, pasará directamente a retiro'.
El pase a reserva según lo dispuesto en este artículo, se produce con carácter general, para las categorías de oficiales y suboficiales, al cumplir sesenta y un años de edad. Requisito que no cumple el recurrente, porque su pase a reserva no está determinado por el
art. 113 Ley 39/2007 , sino en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007
.
La consecuencia de simultaneidad de pase a reserva y a retiro al mismo tiempo, se produce cuando la reserva se produce 'según lo dispuesto en este artículo', dice el propio
art. 113 Ley 39/2007 , y no cuando dicho pase se genera por mor de otro precepto, como es la
Disposición Transitoria Octava de la misma Ley
.
En definitiva, que el pase a reserva es correcto y ajustado a derecho, pero el pase a retiro no lo es, por las razones expuestas, con lo cual, y a la vista de la petición contenida en el suplico de la demanda de permanecer en la situación de servicio activo hasta la edad de sesenta y un años, se produce una estimación en parte del recurso Contencioso-administrativo, confirmando la resolución administrativa en cuanto acuerda el pase a la reserva y su anulación respecto a la decisión del retiro.'
Este criterio es aplicable al presente caso, partiendo de los propios datos recogidos en los Antecedentes de Hecho de la Resolución impugnada, pues el pase a retiro del recurrente,-simultaneo a su pase a la situación de reserva, que es de conformidad con el
apartado 4, de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre -, se ampara en el
artículo 113.6 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , cuando este Tribunal en la sentencia precedente había establecido como interpretación jurídica correcta, que la consecuencia de simultaneidad de pase a reserva y a retiro al mismo tiempo, se produce cuando la reserva tiene lugar '
según lo dispuesto en este artículo',como dice el propio
art. 113 de la Ley 39/2007 , y no cuando dicho pase se genera por mor de otro precepto, como es la Disposición Transitoria Octava de la misma Ley . Y como queda acreditado, el recurrente cuando se declara su pase a retiro, no tenía cumplidos los 61 años.
CUARTO.- Por la parte actora, junto a la anulación del acto administrativo que acuerda su pase a retiro, se solicita la declaración sobre el reconocimiento de las consecuencias administrativas y económicas inherentes a la declaración de nulidad de la Resolución impugnada, es decir, de la declaración de derecho del recurrente a pasar a la situación de reserva con efecto de 14 de mayo de 2014, lo que es procedente, al ser una consecuencia legal de la estimación de la pretensión procesal articulada en el proceso, la anulación del acto administrativo impugnado, sin perjuicio, que caso de incumplimiento o defecto en su ejecución, la parte actora pudiera impetrar el auxilio judicial en ejecución de sentencia, al ser una consecuencia directa del pronunciamiento de nulidad del acto administrativo.
Así las cosas, procede la estimación del recurso.
QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el
art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , las costas se imponen a la Administración demandada.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la Autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Que
ESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora, Dª. María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de
DON
Felipe
, contra la Resolución 562/06262/14, de fecha 13 de mayo (BOD nº 96, de 20 de mayo de 2014), firmada por delegación, por el General Director de Personal, del Ministerio de Defensa, por la que se acuerda el pase a la reserva, del recurrente, Sargento Primero de Infantería Ligera, por aplicación del
art. 114.2.b), de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , con efectos administrativos y económicos a partir del día 15 de marzo de 2011, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho, declarando el derecho del recurrente a pasar a la situación de reserva con efecto de 14 de mayo de 2014, con las consecuencias administrativas y económicas inherentes a dicha situación; con imposición de las costas a la Administración demandada.
Así por esta nuestra sentencia, que es susceptible de recurso de casación, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. Don JESÚS N. GARCÍA PAREDES, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.
